RESUMO: O processo de execução atualmente é considerado um grande obstáculo ao Poder Judiciário, seja pela dificuldade de se encontrar o devedor, seja pelo esforço para localizar valores ou bens que satisfaçam a dívida existente. O Código de Processo Civil de 1973 buscou atentar-se a estes problemas e trazer para eles uma solução eficaz, todavia, o que se vê na prática é que estas questões permanecem e continuam dando dor de cabeça aos magistrados, com processos que parecem não ter fim. Com o surgimento do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 2016, nota-se uma maior preocupação com a ineficácia das execuções. Assim, o novo Código tratou de dar destaque ao poder geral de efetivação das ordens judiciais, fazendo com que o Juiz, e também todos os envolvidos na demanda, atentem para a atipicidade dos meios executivos. Entende o Código que isto pode ser a solução para a morosidade dos processos de execução, sendo obrigação, e não mais mera faculdade do magistrado, usar de sua criatividade judicial e da oficialidade que o novo diploma legal lhe dá para fazer cumprir as ordens judiciais, e assim, alcançar a satisfação do credor. Ainda na busca por uma maior agilidade no processo, o NCPC altera a necessidade de intimação pessoal do executado no cumprimento de sentença para possibilitar que seja feita na pessoa do seu advogado, e ainda que o requerimento do credor seja dispensado nas obrigações de fazer, não fazer e entregar. Tem-se, desta maneira, uma mitigação ao princípio da vinculação do juiz ao pedido, que terá limite em outros princípios, quais sejam a proporcionalidade e a razoabilidade do artigo 8º.
Palavras-chave: execução; novo Código de Processo Civil; meios executivos.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo visa discutir um dos aspectos importantes trazidos pelo novo Código de Processo Civil, qual seja, o cumprimento de sentenças mandamentais que reconhecem a exigibilidade de obrigação de fazer, não fazer ou entregar, presentes no Título II, artigo 536 e seguintes.
Para tanto, pretende apontar para a necessidade de uma maior e melhor prestação jurisdicional das execuções no País, que via de regra tornam-se um peso para o Judiciário e se arrastam até que finalmente cheguem a uma conclusão.
Neste sentido, o NCPC traz um maior destaque para o poder geral de efetivação das ordens judiciais, dando grande liberdade ao juiz para que exerça a sua criatividade na busca pela solução dos processos de execução.
Importa destacar, ainda, que essa atipicidade dos meios executivos trará uma mitigação do princípio da vinculação do juiz ao pedido das partes, na medida em que ele pode ordenar medida não requerida por elas para fazer cumprir a sua decisão.
Como limitador, tem-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade do artigo 8º do NCPC, que visam estabelecer parâmetros à criatividade do magistrado no deslinde da causa.
Por fim, conclui-se com os principais apontamentos retirados deste estudo e destacando a importância do novo Código na esfera do cumprimento de sentença.
2 O Cumprimento das sentenças mandamentais no novo Código de Processo Civil
O Código de Processo Civil atual data de 11 de janeiro de 1973, de modo que não é de surpreender que desde o seu surgimento tenha passado por três grandes reformas, que alteraram desde o seu processo de execução até o seu sistema recursal.
Muitas novas Leis foram sendo aprovadas com o objetivo de tornar mais moderno e eficiente o processo civil brasileiro, todavia, chegou-se a conclusão de que não bastava a edição de novas Leis tentando modificar um diploma legal que por si só é antigo e obsoleto:
O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante duas décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições.[1]
Em verdade, havia a necessidade de um novo Código que pudesse substituí-lo e trouxesse maior celeridade e efetividade no oferecimento de soluções à sociedade, principal destinatário das Leis.
Surgiu então o novo Código de Processo Civil por meio da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, com período de vacatio legis de um ano, com entrada em vigor em 18 de março de 2016.
Os maiores objetivos, e ao mesmo tempo desafios, do novo Código são proporcionar uma maior efetividade à prestação jurisdicional, o que se pretende alcançar por meio da celeridade, impondo-se destacar a busca pela cobiçada duração razoável do processo.
A exposição de motivos do anteprojeto do Código deixa clara a intenção do legislador de resolver conflitos, estando atento às mudanças e necessidades da sociedade, e ainda, fazê-lo de forma ágil e funcional.
Estabelece cinco objetivos principais:
Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.[2]
Estes objetivos, portanto, podem ser resumidos na ideia de que deve o novo Código de Processo Civil estar mais próximo do jurisdicionado e alcançar o resultado útil da demanda, simplificando procedimentos e privilegiando a conciliação ao litigio.
Muito embora seja sabido que uma nova legislação deste porte requer um período de amadurecimento e experimentações, o primeiro passo foi dado no caminho da modernização do processo civil, cabe agora, por meio daqueles que vivenciarão a sua aplicação e todas as dificuldades que dela certamente decorrerão, adaptá-la as realidades do dia-a-dia e torná-la o mais efetiva possível.
Foram vários os âmbitos nos quais o novo Código buscou trazer alterações, sempre atento às experiências anteriores e queixas dos operadores do direito e jurisdicionados. Pois bem, no âmbito do processo de execução, ponto a ser debatido neste breve trabalho, o novo Código também traz inovações bastante relevantes.
O processo de execução é aquele por meio do qual o credor de uma obrigação vai a juízo para exigi-la daquele que é o seu devedor, sendo que poderá demandar contra ele a obrigação de pagar determinada quantia, fazer ou abster-se de fazer algo, ou ainda de entregar coisa.
Para WAMBIER e TALAMINI: “Quando a atuação da sanção pela jurisdição se dá através da prática de atos materiais, concretos, tem-se a execução. Execução consiste na atividade prática desenvolvida jurisdicionalmente para atuar a sanção.”[3]
A execução vai se dar a partir de um título executivo, ou seja, de um ato jurídico definido em lei que atesta a existência do crédito e enseja a atividade jurisdicional executiva. O título pode ser judicial ou extrajudicial, sendo o título executivo judicial aquele que advém de um provimento jurisdicional, como a sentença civil que possua eficácia condenatória, a sentença penal condenatória com trânsito em julgado, a sentença arbitral, dentre outros.
Já os títulos executivos extrajudiciais “são atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação de norma ensejadora de sanção e que, por isso, recebem força executiva”[4]. Neste sentido, entende-se que são alguns exemplos a letra de câmbio, a duplicata, o cheque.
Os títulos executivos judiciais são executados mediante o chamado cumprimento de sentença dos artigos 461 e 475-J e seguintes do Código de Processo Civil, que serão os novos 536 e 523, respectivamente, e que dará continuidade ao processo. Já os títulos extrajudiciais serão executados mediante uma ação de execução, de acordo com os artigos 771 e seguintes do NCPC, ocorrendo de forma autônoma.
Sendo o título executivo de obrigação líquida, certa e exigível, nos termos do artigo 586 do CPC de 1973, o que foi mantido no artigo 783 do CPC de 2015, estará ele apto a ensejar a execução.
Importante destacar os principais princípios que devem reger a execução. O princípio da máxima efetividade retrata a existência de prévia obrigação certa e exigível, não havendo que se questionar na validade da mesma, de modo que por meio dele se “caminha em direção à satisfação do exequente.”[5]
O princípio do exato adimplemento é a atuação do juiz para que seja cumprida a obrigação nos exatos termos em que foi pactuada, devendo ao máximo buscar a satisfação integral do credor. “A expressão ‘exato adimplemento’ quer dizer que o Estado vai forçar a parte a satisfazer a obrigação na exata medida do que foi pedido.”[6]
Ainda o princípio da proporcionalidade, que limita a efetividade na medida em que impõe regras à execução, “como, por exemplo, as regras que preveem as impenhorabilidades; o principio da segurança jurídica choca-se com o principio da atipicidade dos meios executivos, etc”.[7]
Em que pese estes e outros princípios, a execução é o grande entrave dos processos judiciais e aumenta o descrédito da população no Poder Judiciário, isto pois reúne a morosidade e a sensação de impunidade.
Os problemas começam já no momento da citação do credor para pagar a dívida, muitas vezes este não é encontrado pela parte, tampouco pelo magistrado, que realiza inúmeras buscas em vão.
Quando se tem mais sorte e o devedor é encontrado, comum não serem achados bens para a prática dos atos expropriatórios. Tudo isto contribui para a demora do processo, que se arrasta nas varas e não dá margem a esperança de um fechamento rápido e com a satisfação do crédito desejada.
No âmbito do cumprimento de sentença, aquelas que determinam o cumprimento de uma obrigação de fazer, de não fazer ou de entrega de coisa no fim do processo de conhecimento, são denominadas de sentenças mandamentais e seguem os ditames dos artigos 461 e 461-A do CPC vigente.
As sentenças (ou outros provimentos) mandamentais contém ordem para o réu, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, prisão civil) e, mesmo, de se caracterizar crime de desobediência. Eis o aspecto diferencial, caracterizador dessa categoria. A efetivação dessa ordem dar-se-á, em regra, no próprio processo em que foi proferida a sentença, independentemente de processo subsequente, o e juiz age de oficio, tão logo a sentença seja eficaz.[8]
O artigo 461 dispõe que o juiz concederá nesses casos a tutela específica da obrigação, ou seja, concederá o direito, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente, alcançando o resultado final por meio de condutas diversas imputadas ao demandado.
“Visa-se primordialmente ao exato resultado que se teria caso o demandado houvesse assumido a conduta devida.”[9] O artigo deixa claro que a conversão da obrigação em perdas e danos é medida estritamente excepcional, devendo ser privilegiada a tutela específica ou o resultado prático equivalente.
Entende de maneira diversa o autor Fredie DIDIER JÚNIOR em seu Curso de Direito Processual Civil, explica ele e os demais autores da obra que o caput do artigo não somente autoriza que o magistrado use de medidas coercitivas diversas para garantir o resultado prático equivalente ao do adimplemento, “pelo que se vê, o legislador autoriza aí que se chegue a um resultado equivalente ao do adimplemento, ainda que não totalmente coincidente.”[10] E acrescenta que: “não se trata, porém, de equivalente pecuniário, mas, sim, de equivalente em fazer ou não-fazer.”[11]
O parágrafo 5º do mesmo artigo estabelece que para que o juiz possa efetivar a tutela específica ou o resultado prático equivalente, terá liberdade para fazê-lo, determinando as medidas que entender necessárias para este fim, e dá alguns exemplos.
Percebe-se, portanto, que o Código de 1973 já confere ampla liberdade ao magistrado para empenhar todos os seus esforços na busca pelo resultado desejado, qual seja, o pagamento da obrigação. Acontece que, muito embora esteja expresso, boa parte dos magistrados ainda não se atentaram ao poder que lhes que é conferido para proporcionar a efetivação do crédito, e assim, chamar para si a responsabilidade de uma execução eficaz e satisfatória.
Desta maneira, veio o novo Código de Processo Civil e deu nova feição a estes artigos, destacando a possibilidade e principalmente, a necessidade de que o magistrado esteja atento a esta questão, deixando de ser mera faculdade para ser sua obrigação observá-la. Não somente, quer que exista colaboração de todos para a eficácia da execução, sendo dever também da parte trazer ideias que auxiliem o magistrado.
O artigo 536 do novo CPC dispõe:
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.[12]
Este artigo substituirá o atual 461, e é uma tentativa do legislador de chamar a atenção do magistrado para a satisfação no cumprimento de sentença. Na sequência, o § 1º é que trará o rol exemplificativo de medidas que poderão ser adotadas pelo Juiz para alcançar os resultados trazidos pelo caput.
O NCPC manteve a ideia de uma execução diferenciada para a chamada “tutela específica”, com o objetivo de se conseguir, na medida do possível, uma tutela jurisdicional que garanta ao exequente o mesmo resultado que decorreria do cumprimento espontâneo da obrigação.[13]
Importa destacar que estas medidas são apenas sugestões que o legislador traz para o magistrado, no sentido de lhe dar uma direção quando necessário. Ou seja, o que existe é uma atipicidade dos meios executivos, não há uma lista definindo quais as medidas cabíveis, estas serão as que o juiz entender mais eficazes ao caso concreto.
“Trata-se de enumeração de algumas técnicas executivas, de natureza coercitiva ou sub-rogatórias, de forma que quaisquer outras medidas, desde que idôneas, adequadas e proporcionais, poderão ser adotadas.”[14] Corrobora, ainda, para esta conclusão o artigo 139, inciso IV do NCPC, que trata do poder-dever do juiz de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial.
Note-se que não se trata de mera faculdade, mas sim de obrigação do magistrado, que, em decorrência do princípio do impulso oficial, deverá dar continuidade ao procedimento iniciado pela parte.
Este inciso IV implica em novidade na medida em que estabelece que o juiz poderá valer-se de todas as medidas necessárias, inclusive quando houver prestação pecuniária, ou seja, nas obrigações de fazer, não fazer, entregar e, inclusive, pagar quantia.
Ocorre que, conforme pondera Tereza Arruda Alvim Wambier e demais autores da obra coletiva[15], tal entendimento desnatura o que o próprio legislador redigiu, pois parece querer tratar de ações executivas e condenatórias como se a mesma coisa fossem, esquecendo que estabeleceu procedimentos diversos para as ações que visam o pagamento de quantia em dinheiro e as que visam a obrigação de fazer, não fazer ou entregar.
Então, se há disciplina especifica para a prestação da tutela jurisdicional em cada conjunto de espécies de obrigações, é necessário que se interprete este dispositivo (inciso IV do art. 139) com grande cuidado, sob pena de, se se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrer completa desconfiguração do sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória.[16]
Sendo assim, deve-se interpretar este inciso de maneira restritiva, sob pena de se incorrer em erro. Entende-se portanto que ele abrange as ações de obrigação de fazer, não fazer ou entregar, somente.
Conforme dito, o juiz poderá determinar as medidas que entender necessárias para a satisfação do crédito do exequente, sendo que três questões são importantes, a saber, o fato de que vigora a atipicidade dos meios executivos, a oficialidade e a ampla criatividade judicial.
A atipicidade dos meios executivos, conforme dito, é a ausência de qualquer fonte definindo quais as medidas a serem tomadas pelo magistrado, sendo válidas as que ele definir como tal.
Segue-se então para a ideia da ampla criatividade judicial, ou seja, o magistrado terá de refletir e encontrar a solução mais adequada ao caso, dentro da sua criatividade e experiência.
A oficialidade traz a noção de que ele pode aplicar medida não requerida pelas partes para fazer cumprir a ordem, de modo que há uma mitigação do princípio da vinculação do juiz ao pedido feito pela parte. Sobre este tópico discorreremos um pouco mais na sequência.
Buscando ainda dar maior agilidade ao processo de execução, o novo Código deixa de lado a exigência de que o executado seja intimado pessoalmente para cumprir a sentença proferida, possibilitando que esta seja feita pessoalmente na pessoa de seu advogado constituído, nos termos do artigo 513, parágrafo 2º, inciso I.
Ainda, apresenta grande evolução ao propiciar que o juiz inicie de ofício a fase de cumprimento de sentença quando esta estabelecer obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, não sendo necessário o requerimento do credor para tanto.
Estas são medidas que agregam ao poder geral de efetivação das ordens judiciais para acelerar as demandas e atendê-las com maior presteza e utilidade.
2.1 A mitigação do princípio que vincula o juiz ao pedido
É princípio norteador do Código de 1973 o princípio da vinculação do juiz ao pedido, também conhecido como princípio da demanda, da imutabilidade do libelo ou da adstrição do juiz ao pedido.
Como sabemos, a jurisdição é inerte, devendo o particular provocá-la, e mediante impulso oficial, cabe ao magistrado guiar o processo até a sua conclusão. Desta forma, a partir da propositura da demanda o juiz tem o dever de conduzi-la, não cabendo mais à parte, que já deu o pontapé com a sua petição inicial.
Desta forma dispõe o artigo 262 do Código de Processo atual, e o futuro artigo 2º da nova legislação:
“Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.”[17] Artigo que no novo Código se transformou no artigo 2º: “Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.”[18]
No momento da propositura a parte irá postular um pedido, ou alguns pedidos direcionados ao magistrado, e ele estará vinculado a este ou a estes pedidos, ou seja, não poderá conceder nada além daquilo que foi requerido, limitando-se à julgá-los procedentes ou improcedentes.
Quando o juiz, ao julgar uma demanda, não obedece ao princípio da vinculação ao pedido, poderá incorrer em três situações distintas, quais sejam, ser sua sentença considerada ultra petita, extra petita ou citra petita.
A sentença ultra petita é aquela que concede corretamente o que foi pedido pela parte, todavia erra na sua extensão, indo além do que foi postulado. “Noutras palavras, concedeu-se a tutela e o bem pretendido pelo demandante, extrapolando, no entanto, a quantidade inicialmente perseguida.”[19]
Uma sentença extra petita, por sua vez, é aquela que concede algo estranho ao que foi pedido, ou seja, erra ao ir além do requerido, a fim de conceder algo que não foi objeto da demanda inicial.
A sentença citra petita caracteriza-se pela falta de análise de algum dos pedidos ou então pela ausência de julgamento em relação a todas as partes do processo.
Todas estas situações desvirtuam o princípio de que o juiz deve guiar-se pelo pedido, levando à ofensa ao princípio da demanda. Todavia, no âmbito do cumprimento de sentenças mandamentais do novo CPC, este princípio ficará mitigado. Isto pois, fica possibilitado ao magistrado conceder medida que não foi requerida pela parte, mostrando-se essa possibilidade como uma exceção ao princípio aqui exposto.
Note-se que, em verdade, essas medidas dizem respeito apenas ao cumprimento de ordem já proferida pelo juiz, qual seja a de cumprir com a sua determinação de fazer, não fazer, ou de entregar coisa.
Sendo assim, na realidade, as medidas atípicas que podem ser determinadas não dizem respeito ao pedido propriamente dito, e sim à ordem dada, de modo a reforçar a autoridade da decisão judicial.
Conclui-se, portanto, que o Código adota uma exceção ao permitir esta moderação do princípio por ele próprio previsto, de modo que cabe ainda analisar quais limites devem ser respeitados quando se tratar dessa atipicidade dos meios executivos.
2.1.1 O limite da atipicidade dos meios executivos
O artigo 8º do NCPC dispõe que:
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Este artigo é genérico, e dita ao juiz princípios nos quais ele deve basear-se em todas as demandas, ao aplicar o ordenamento jurídico. Destaca a observância à proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência.
Para nós, neste momento, importa destacar dois destes princípios, quais sejam a razoabilidade e a proporcionalidade. Seus conceitos ainda causam divergências na doutrina, que por vezes entende serem sinônimos, e por vezes aponta diferenças.
Talvez o que o legislador tenha querido dizer aqui seja que se a uma situação se aplicam dois princípios, à luz dos quais a lei pode ter duas interpretações diferentes, a proporcionalidade deve orientar o juiz nesta opção.[20]
A proporcionalidade é a ideia de que os atos praticados pelo magistrado devem guardar proporção com o que é o mais coerente e sensato dentro do ordenamento, não podendo ele agir com excesso ou valer-se de atos que sejam desproporcionais para o fim a que se destinam.
Já a razoabilidade é entendida como a necessidade de o juiz dar ao caso o desfecho que for considerado mais razoável, praticando atos que sejam aceitáveis perante o bom senso e aquilo que é racional e satisfatório.
Pois bem, entende-se que, ao tratar-se da atipicidade dos meios executivos, os limites que podem ser impostos ao magistrado são os dispostos no artigo 8º, ou seja, poderá decretar as medidas que entender mais eficazes para satisfazer a obrigação, desde que esteja atento à proporcionalidade e a razoabilidade das mesmas.
Seria ineficaz portanto o juiz determinar uma medida de busca e apreensão de veículo quando o bem já está servindo como garantia de alienações fiduciárias anteriores, por exemplo, de modo que mostra-se mais razoável buscar valores na conta bancária do executado que possam garantir a liquidez da dívida.
Desta forma, desde que guiado este artigo, o juiz fica livre para fazer cumprir a obrigação da execução exercendo a sua criatividade.
