O novo marco regulatório do setor portuário brasileiro trouxe alterações conceituais que impactaram significativamente os regimes de exploração dos portos.
Como consequência, todos os atores desse setor se depararam com grandes desafios práticos e jurídicos, entre os quais: a necessidade de reformulação da gestão de operações e de mão de obra; a importância de minimizar as ingerências corporativas e burocráticas; e, sobretudo, racionalizar o uso dos espaços e instalações, imprimindo-lhes a maior eficiência possível.
Notadamente, esse é o caminho que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República – SEP e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq vêm envidando esforços para seguir.
A novel legislação determina, por exemplo, que a Área do Porto Organizado deve ser delimitada por ato do Poder Executivo.
Nesse sentido, no dia 11 de fevereiro de 2016, foi editado o Decreto que definiu a área do Porto Organizado de Paranaguá, localizado no estado do Paraná.
Vale rememorar que Área do Porto Organizado é aquela que compreende as instalações portuárias – como ancoradouros, docas, cais, pontes e píeres de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna – bem como a infraestrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto – que engloba guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio –, que devem ser mantidas pela Administração do Porto de Controle Sanitário.
Já o Porto Organizado, propriamente dito, de acordo com a SEP, é conceituado como aquele “construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”.
Quanto à delimitação e o processo de concessão das áreas de porto, é necessário, todavia, tomar diversas precauções e observar a obrigatoriedade de licitação que precede a assinatura dos contratos públicos.
Um dos principais cuidados que a Administração Pública deve ter remete à análise prévia sobre a celebração de aditivos de expansão de área. Isso porque a legislação condena o fracionamento de área no Porto como manobra para ampliar as atividades do particular, utilizando-se de bens públicos de forma privativa, sem prévia licitação.
Observe-se interessante caso sucedido no próprio Porto do Paranaguá: o Consórcio TCP, em 1998, venceu licitação promovida pela Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA, que culminou na assinatura de um contrato de arrendamento do terminal de contêineres que abrangia, originariamente, dois berços de atracação e uma retroárea de 350.000m2, todos de propriedade da União.
Sob o argumento de que a disponibilidade de apenas dois berços de atracação era um fator que vinha apresentando limitação às suas atividades e perda operacional expressiva por impedir a operação simultânea de mais de dois navios, o TCP protocolizou documento perante a APPA requerendo a ampliação do cais pela construção de novo berço de atracação no complexo.
O TCP requereu, ainda, a inexigibilidade de procedimento licitatório pela suposta inviabilidade de competição, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.
Inicialmente, o pedido de ampliação do 3º berço havia sido indeferido pela APPA sob alegações de inviabilidade jurídica, técnica e operacional, destacando-se a indispensabilidade da licitação.
Em 2008, o TCP renovou o pleito, apresentando estudo técnico de engenharia e pareceres jurídicos contratados para embasar a sua pretensão.
Revisitando seu entendimento anteriormente firmado, a APPA acabou por assinar, por inexigibilidade de licitação, termos aditivos ao contrato com o TCP, concedendo-lhe a expansão da área.
A Administração considerou o cais como de uso exclusivo do TCP, firmando o entendimento de que eventual compartilhamento de berços com outro concessionário seria impossível, na medida em que o referido consórcio teria prioridade no embarque e desembarque de carga.
Atores do setor iniciaram as discussões afirmando que as embarcações que atracam naquele terminal devem observar a fila de chegada, como ocorre em todos os portos do País. Logo, o cais não é de uso exclusivo do TCP, mas sim de uso público. Dessa forma, a expansão dessa área ou construção de novos berços deveria ser licitada.
Além disso, aduziram que as ampliações possam ter ocorrido de forma sucessiva, sob alegação de inviabilidade de licitação, mas sem observância de que se houver o fracionamento do objeto da licitação, suas partes serão sempre inviáveis, pois que inservíveis na dimensão necessária para a construção de um novo terminal.
Significa dizer que, se somadas as áreas já ampliadas com as áreas ainda disponíveis, eventual nova instalação poderia ser atrativa para novos competidores e deveria ser submetida a procedimento licitatório.
O caso foi levado ao Tribunal de Contas da União – TCU, que, em decisão ainda pendente de recurso, inclinou-se pela inviabilidade econômica e operacional de licitar a área, considerando, entre outras questões, que a Taxa Interna de Retorno – TIR seria menor do que a taxa de desconto WACC – custo do capital. Conforme dito, essa decisão ainda está pendente de recurso.
O caso serve de alerta aos interessados e gestores do setor, uma vez que é importante analisar com cautela todo e qualquer processo de concessão, pois não se pode permitir que os concessionários venham a requerer e obter, pedaço a pedaço, as áreas públicas, sem o devido procedimento licitatório. Dispensar ou inexigir licitação indevidamente não somente é uma violência à Constituição Federal, mas também é ato tipificado pela Lei nº 8.666/1993 como crime contra a Administração Pública.
