1. INTRODUÇÃO
A tortura, hoje tão repudiada pela sociedade contemporânea, acompanha o ser humano há muito tempo. Na busca da confissão ou como forma de punir o acusado, eram empregados diversos tipos de castigos físicos, chamados de suplícios na Antiguidade.
A banalização dos castigos era tamanha que, para uma pena ser considerada suplício eram necessários alguns requisitos, tais como:“em primeiro lugar, produzir certa quantidade de sofrimento que se possa, se não medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar” (FOUCAULT, 2009, p.35).
O uso da tortura como forma de investigação era comum, pois: “a confissão do réu era considerada como rainha das provas” (OLIVEIRA, 2012, p. 82). O repúdio a essas barbáries foi crescendo e a proibição da prática da tortura ganhou força com o fim da 2ª Guerra Mundial e nas décadas subsequentes passou, de forma efetiva, a ganhar contornos mundiais com a edição de diversos tratados e convenções internacionais, conforme muito bem elencado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
O Brasil, consciente da necessidade de prevenir e de reprimir os atos caracterizadores da tortura, subscreveu, no plano externo, importantes documentos internacionais, de que destaco, por sua inquestionável importância, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1984; a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, concluída em Cartagena em 1985, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da OEA em 1969, atos internacionais estes que já se acham incorporados ao plano do direito positivo interno de nosso País (BRASIL, 2013).
Embora diante de tanta norma positivada, que proibia a odiosa prática da tortura, ela não foi totalmente banida, sendo prática comum em diversos órgãos policiais do Brasil, principalmente no período conhecido como Ditadura Militar, ocasião em que diversas pessoas foram mortas e torturadas, como no emblemático caso do Jornalista Vladimir Herzog, que foi torturado e morto nas dependências do DOI-CODI, em 1975. O novo atestado de óbito, constando causa da morte como tortura, somente saiu no dia 15/03/2013, ou seja, 38 anos após o fato (SUL 21, 2013).
O fim do regime militar e a promulgação da Constituição da República Federativa Brasileira em 1988 foram acontecimentos marcantes no combate à tortura no Brasil, pois a prática da tortura além de proibida passou a constituir crime inafiançável:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, 1988).
Apesar de positivada no artigo 5º, XLIII da Constituição Federal, no título destinado aos direitos e garantias individuais, a tortura dependia de lei que a regulamentasse para que, de forma inequívoca, os agentes estatais responsáveis pela tortura fossem realmente punidos.
A demora se estendeu por quase uma década e, durante esses períodos, os agentes policiais, muitos deles oriundos do regime militar, ainda insistiam na prática de atos de tortura e de arbitrariedades. Denúncias de abusos policiais passaram a ganhar destaque na mídia.
Um fato ocorrido em 1997 foi marcante:
Entre as várias reportagens do Jornal Nacional na década de 1990, merece destaque a do jornalista Marcelo Rezende sobre a violência policial, exibida em 31 de março de 1997. As imagens, gravadas por um cinegrafista amador, mostravam um grupo de policiais militares praticando extorsão, espancamento, tortura e humilhando moradores numa blitz na Favela Naval, em Diadema, subúrbio de São Paulo em uma das cenas, um policial executa um passageiro dentro de um carro (MEMÓRIA GLOBO, 2013).
As cenas fortes ganharam destaque em diversos noticiários brasileiros e mundiais e diante da pressão popular, em curto espaço de tempo, mais precisamente no dia 07 de abril de 1997, foi publicada a Lei nº 9.455, que passou a conceituar e definir os crimes de tortura da seguinte forma:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (BRASIL, 1997).
A inovadora lei também passou a prever a demissão do agente público que fosse condenado ao crime de tortura, senão vejamos:
§5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (BRASIL, 1997).
Nesse período, diversos servidores públicos, tais como agentes penitenciários e policiais, foram condenados pela prática de tortura, sendo que muitos deles tiveram como efeito automático da condenação a perda do cargo, emprego ou função pública.
Desde então, surgiu uma grande celeuma acerca da demissão dos militares estaduais condenados, em sentença transitado em julgado, pelo crime de tortura. O fato é devido à Constituição Federal estabelecer um rito especial a ser seguido no caso de perda do posto ou graduação desses militares, previsto no artigo 125, §4º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
De outro norte, ao estabelecer a demissão como efeito da sentença, conforme prevê a Lei 9.455/1997 (Lei de Tortura), a Justiça Comum estaria, em tese, invadindo competências atinentes às Justiças Especializadas, nesse caso, Justiça Militar Estadual.
O assunto é complexo e vem sendo alvo de discussão há vários anos, com entendimentos divergentes. A doutrina trata o conflito de forma tímida, por isso a necessidade de ênfase em julgados e entendimentos dos tribunais superiores.
Sendo assim, de forma sucinta, objetiva o presente estudo tratar desse conflito de competência envolvendo a demissão e também a perda do posto ou da patente do militar condenado pelo crime de tortura, que de um lado tem uma norma constitucional estabelecendo um procedimento diferenciado aos militares, e de outro lado, uma legislação infraconstitucional estabelecendo procedimento diverso.
A pesquisa realizada foi descritiva na forma de pesquisa bibliográfica e documental, de abordagem qualitativa no âmbito da legislação pertinente ao tema da tortura e das Forças Armadas e da Polícia Militar e análise do posicionamento dos Juízes em julgamentos de crimes dessa natureza, especialmente na averiguação do conflito de competência na demissão de policiais militares.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 CRIMES COMUNS E MILITARES
A diferenciação é importante para o entendimento da celeuma existente entre o conflito de competência ora abordado. De certo que não é tarefa das mais fáceis tal distinção, uma vez que a doutrina tem conceitos diferenciados.
2.1.1 Crime comum
É aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. Exemplo: crime de furto, roubo etc.
2.1.2 Crime militar
Segundo o Código Penal Militar, os crimes militares são divididos em crimes militares em tempo de guerra e crimes militares em tempo de paz. Para este estudo o foco será o crime militar em tempo de paz, que é o mais importante para o contexto em que a sociedade brasileira hoje vive.
A maioria da doutrina estabelece a diferenciação básica de crime militar, conforme ensinamento extraído do artigo 9º do Código Penal Militar:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados (BRASIL, 1969).
A doutrina passou a subdividir os crimes militares em crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares.
2.1.2.1 Crime propriamente militar
Para Jorge Alberto Romeiro, citado por Renato Brasileiro de Lima, crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são próprios, sendo identificados por dois elementos: a qualidade do agente – militar e a natureza da conduta – prática funcional (LIMA, 2014, p. 338).
São exemplos desses crimes a deserção (CPM, art. 187) e o dormir em serviço (CPM, art. 203).
2.1.2.2. Crime impropriamente militar
O crime impropriamente militar é aquele que pode ser praticado por militar ou por civil. Exemplo: lesão corporal, pois a conduta tem previsão legal tanto no Código Penal (CP, art. 129) quanto no Código Penal Militar (CPM, art. 209).
2.2 COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO CRIME DE TORTURA
Após breve diferenciação entre crime comum e crime militar, pode-se, a priori, sustentado no artigo 9º, do Código Penal Militar, defender uma possível competência da Justiça Militar para julgar o crime de tortura praticado por militar em serviço, ou autuando em razão da função.
Ocorre que o Código Penal Militar foi publicado no ano de 1969. Nesse período esse diploma legal sofreu poucas alterações se comparado com os outros códigos. Sendo assim, tanto o Código Penal Militar como o Código Penal não contemplaram em seus artigos a conduta tipificada como tortura, que somente surgiu como o advento da Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997.
Não obstante a falta de previsão legal nos referidos códigos, a própria especialidade da Lei 9.455/1997 (Lei de tortura) afastou a competência da Justiça Castrense (leia-se militar) para julgar o crime.
A competência da Justiça Comum para julgar o crime de tortura já é pacificada há muito tempo pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores. Somente a título de exemplo, cite-se um trecho do julgado do Conflito Positivo de Competência nº 7657/RJ, publicado no dia 14/08/2009, de relatoria do Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que o Juízo Federal da 6ª Vara Criminal do Rio de Janeiro/RJ (Justiça Comum) e o Superior Tribunal Militar (Justiça Militar) se dizia competentes para julgar vários crimes praticados por um grupo de militares, dentre eles, o crime de tortura:
Com efeito, a decisão proferida pelo STM, que supostamente estaria abrigada pelos efeitos da coisa julgada, emana de Juízo absolutamente incompetente, na medida em que os autos retratam a prática, em tese, de crime de tortura, o qual não encontra previsão na legislação penal militar, deixando de atender o disposto no art. 9º, incisos I e II, 1ª parte, do CPM. De forma que a declaração de nulidade absoluta, cognoscível a qualquer tempo, jamais originou coisa julgada no feito transcorrido perante o Juízo Militar, dada a sua condição de Juízo incompetente, e, portanto, desprovido de jurisdição (BRASIL, 2009).
Portanto, conforme acima mencionado, verifica-se que, embora praticado por militar, mesmo no exercício da função ou em local sujeito à administração militar, a competência para o julgamento do crime de tortura é da Justiça Comum.
2.3 EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO CRIME DE TORTURA
Conforme explanado e alicerçado em decisões majoritárias dos tribunais superiores, não pairam dúvidas sobre a competência da Justiça Comum para instruir e julgar o processo criminal de tortura, previsto na Lei nº 9.455/1997. Sendo assim, a sentença penal condenatória pelo crime de tortura, transitada em julgado, proferida na Justiça Comum, aplicando pena a um militar, não terá o seu mérito rediscutido na Justiça Militar, fazendo-se, portanto, coisa julgada.
Efetivada a condenação através da sentença penal condenatória irrecorrível, surgem os efeitos dela decorrentes. O efeito principal da condenação é a imposição da pena em si. Já os efeitos secundários dividem-se em penais e extrapenais.
No Código Penal, os efeitos são divididos em efeitos genéricos e efeitos específicos, também chamados pela doutrina de efeitos extrapenais genéricos e efeitos extrapenais específicos:
Art. 91 São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§2º Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
Art. 92 São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença (BRASIL, 1940).
Ensina o eminente professor Rogério Greco:
Os efeitos da condenação previstos pelo art. 91 do código penal são genéricos, não havendo necessidade de sua declaração expressa na sentença condenatória e que aqueles arrolados pelo art. 92 são específicos, sobre os o juiz deverá, motivadamente, declará-los na sentença (GRECO, 2012, p. 223).
Confrontando-se o art. 92, inciso I, do Código Penal, com o § 5º, do artigo 1º, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de Tortura), estabeleceu-se outra celeuma, pois o § 5º, do artigo 1º, da Lei nº 9.455/97 prevê a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo do agente condenado pelo crime de tortura.
Passou-se então a discutir se o efeito da sentença condenatória do crime de tortura seria automático, ou seja, não precisaria ser motivadamente expresso na sentença condenatória, ou se o efeito é não automático, ou seja, existiria a necessidade de mencionar os motivos da demissão do servidor público na sentença condenatória.
No caso da sentença com efeito automático, a sentença condenatória, por si só, já tem o condão de ocasionar a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, independente do tempo da pena imposta e das circunstâncias que envolveram os fatos.
No efeito não automático, a necessidade de declaração expressa na parte dispositiva da sentença proporciona uma maior segurança jurídica ao réu, uma vez que, ao expor os motivos, mesmo que de forma sucinta, a demissão do servidor passa a ser motivada, obedecendo ao preceito constitucional da motivação das decisões judiciais, conforme artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Não obstante, o juiz não fica adstrito à demissão do servidor, pois analisando o caso concreto e as circunstâncias que envolveram a conduta do agente, poderá decidir pela não demissão do servidor.
O professor Marcos Ramayana, citado por Rogério Greco e ele próprio, defendem a tese de que o efeito da sentença condenatória, no crime de tortura, que versa sobre a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo não é automático, pois necessita de declaração expressa na sentença, ou seja, fundamentação, assim como ocorre no artigo 92, do Código Penal (apud GRECO, 2012, p. 228).
Em sentido contrário, sustentando o entendimento do efeito automático da demissão, temos o posicionamento do professor Guilherme de Souza Nucci:
A perda é automática, pois fundamenta diretamente em lei, logo, não precisa figurar expressamente na sentença condenatória. Basta a administração, após o transito em julgado da decisão condenatória, executar o ato de exclusão do servidor (NUCCI, 2012, p. 692).
Na mesma esteira, temos o entendimento do eminente professor Renato Brasileiro de Lima:
Tratando-se de crime previsto na lei de tortura, qualquer que seja a quantidade de pena, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, nos termos do art. 1º, §5º, da Lei nº 9.445/97 (LIMA, 2014, p. 1463).
Acompanhando a doutrina majoritária, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a perda da função do servidor público, no caso de condenação irrecorrível pelo crime de tortura, tem efeito automático.
É o que diz um trecho do recente julgado do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello:
O crime de tortura, tipificado na Lei nº 9.455/97, não se qualifica como delito de natureza castrense, achando-se incluído, por isso mesmo, na esfera de competência penal da Justiça comum (federal ou local, conforme o caso), ainda que praticado por membro das Forças Armadas ou por integrante da Polícia Militar.
A perda do cargo, função ou emprego público – que configura efeito extrapenal secundário – constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar, não se lhe aplicando, a despeito de tratar-se de Oficial da Corporação, a cláusula inscrita no art. 125, § 4º, da Constituição da República (STF, 2013).
O posicionamento da mais alta Corte do país foi confirmado, no ano de 2013, no julgamento do Habeas Corpus nº 120711 /MS. Nesse julgado, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se a respeito da demissão de 04 (quatro) policiais federais condenados a pena de 03 anos e 09 meses de reclusão em regime aberto pelo crime de tortura. A defesa dos policiais questionou o efeito automático da sentença que redundou na demissão.
Nesse caso, a Ministra Relatora frisou a desnecessidade de motivação da decisão judicial no caso de sentença condenatória de crime de tortura, ou seja, reiterou o entendimento de que a demissão, nesses casos, tem efeito automático, citando, inclusive, como precedente, a condenação de um oficial da polícia militar:
Por outro lado, registro que, embora o art. 92, parágrafo único, do Código Penal determine sejam externados os fundamentos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, o art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/97, diferentemente, prevê, como efeito extrapenal automático da condenação, a mencionada perda do cargo, função ou emprego público.
Aliás, há precedente desta Suprema Corte, em hipótese semelhante, assentando como consectário lógico da condenação, no caso de militar condenado pela prática de crime de tortura, a perda do cargo, função ou emprego público:
CRIME DE TORTURA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – PERDA DO POSTO E DA PATENTE COMO CONSEQUÊNCIA NATURAL DESSA CONDENAÇÃO (LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 5º) – INAPLICABILIDADE DA REGRA INSCRITA NO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO, PELO FATO DE O CRIME DE TORTURA NÃO SE QUALIFICAR COMO DELITO MILITAR – PRECEDENTES – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DAS DECISÕES EMANADAS DO TRIBUNAL LOCAL – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. TORTURA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – PERDA DO CARGO COMO EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL (BRASIL, 2013).
Veja mais um trecho de um recente julgado do Supremo Tribunal Federal, da relatoria da Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia:
EMENTA: Apelação Criminal. Tortura. Absolvição. Desclassificação para abuso de autoridade e/ou lesão corporal. Inviabilidade. Perda do cargo e interdição para seu exercício pelo dobro da pena imposta. Efeito extrapenal.
[...]
II – São efeitos extrapenais e automáticos a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, em decorrência de condenação pela prática de delito descrito na Lei de Tortura (BRASIL, 2014).
2.4 CRIME DE TORTURA NA MODALIDADE OMISSIVA
Embora digno de reprovação, a conduta do agente estatal que pratica o crime de tortura deve ser analisada no caso concreto, pois a própria Lei nº 9.455/1997 proporciona tratamento diferenciado ao servidor que pratica tortura na modalidade omissiva, impondo-lhe pena menor, senão vejamos:
“§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos” (BRASIL, 1997).
Observa-se que o condenado pelo crime de tortura na modalidade omissiva, dependendo do caso, poderia, numa situação hipotética, ter uma pena inferior a 2 (dois) anos de detenção e, nessa hipótese, apesar de discussões em sentido contrário, ser beneficiado com uma suspensão condicional da pena, conhecida como “sursis”, prevista no artigo 77 do Código Penal, senão vejamos:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código (BRASIL, 1940).
No hipotético caso em tela, não seria proporcional à demissão desse servidor, condenado a menos de dois anos de detenção pelo crime de tortura, na modalidade omissiva, somente com o argumento de que se trata de um efeito automático da sentença condenatória.
A tortura na modalidade de omissão envolve diversos fatores que muitas vezes podem influenciar na omissão do agente, principalmente quando o agressor é superior hierárquico ou exerce função de comando sobre o que se omitiu.
Acredita-se ser por isso que o legislador impôs uma pena mais branda, bem como um regime diferenciado de cumprimento de pena, no qual o autor não precisa iniciar a pena no regime fechado. Ei-lo:
“§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado” (BRASIL, 1997).
Não obstante, é sabido que o militar, ou qualquer agente público, no exercício de suas funções, tem o dever legal de impedir uma conduta criminosa. No entanto, quando militar, podendo evitar, se omite, responderá não pela omissão, mas sim pelo resultado, o que doutrinariamente é conhecido como crime omissivo impróprio.
Reforçando o dito acima, note o tratamento diferenciado dado aos agentes que, de forma omissiva, praticam a tortura, o que foi alvo de várias críticas, inclusive do professor Fernando Capez: (2012, pag.743):
Lei n. 9.455/97 fugiu à regra da teoria unitária, tendo adotado como exceção, a teoria pluralística, segundo a qual cada partícipe responde por um delito diferente. É o que ocorre. Aquele que, podendo evitar a prática da tortura, a ela assiste passivamente, cooperando assim para o resultado com sua omissão, não responderá pelo mesmo crime cometido pelos autores principais, como determina o art. 29, caput, do CP (teoria unitária ou monista), mas pela forma prevista no art. 1º, § 2º, da Lei (CAPEZ, 2012, p. 743).
Portanto, não pairam dúvidas de que o legislador quis dar um tratamento mais brando ao condenado pelo crime de tortura na modalidade omissiva. Por outro lado, foi relapso no que tange à sua demissão, não positivando como ela deveria ocorrer. E, na falta de norma regulamentadora, tem prevalecido a demissão do servidor como decorrência do efeito automático na sentença condenatória, conforme vem se posicionado o Supremo Tribunal Federal.
Logo, o servidor, incluído o militar, independente da pena final aplicada ou das circunstâncias que envolveram os fatos, será demitido do serviço público, não importando o quantum da pena ou se o crime de tortura foi praticado na modalidade comissiva ou omissiva.
2.5 PERDA DO POSTO, PATENTE E GRADUAÇÃO DO MILITAR
Preliminarmente, é importante estabelecer uma distinção entre os oficiais e as praças, bem assim entre posto, patente e graduação dos militares. Eis a bela explanação feita pelo professor Renato Brasileiro de Lima (2012, pag. 472):
A distinção entre praça e oficial tem fundamental relevância no estudo do processo penal militar. A praça é o individuo que, na hierarquia militar, situa-se abaixo do segundo-tenente. Assim, no Exército, temos como praças o Subtenente, os sargentos, cabos, soldados etc. Por sua vez, são considerados oficiais do Exército o primeiro-tenente, segundo-tenente, capitão, major, tenente-coronel, coronel, general-de-brigada, general-de-divisão, general-de-exército e Marechal. Por sua vez, posto não se confunde com graduação. Posto é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato da Presidência da república ou de ministro militar e confirmada em Carta Patente. Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente (LIMA, 2012, p. 472).
A patente é uma espécie de título que certifica que o militar foi nomeado para determinado posto na hierarquia militar, sendo conferida aos oficiais. Esse documento é comumente chamado de carta patente.
A concessão da carta patente é ato do Presidente da República para os oficiais das Forças Armadas, e dos Governadores dos Estados para aos oficiais das Polícias Militares e dos Bombeiros Militares. E às praças, em decorrência, não são concedidas as carta patente.
O posto, a patente e a graduação são prerrogativas constitucionais asseguradas aos militares, que as acompanham até mesmo na situação de inatividade, ocasião em que o militar, ao completar o tempo necessário de serviço ativo, passa para a situação de militar inativo da reserva ou militar inativo reformado, dependendo do caso, mantendo assim, mesmo na inatividade, seu posto, patente ou graduação.
Ao cometer atos julgados indignos com a disciplina ou incompatíveis com a condição de militar, seja no âmbito militar ou fora dele, o servidor militar da ativa ou inativo poderá ser submetido ao Tribunal competente (artigo 125, § 4º, da CRFB) que, na Justiça Militar, é denominado Conselho de Justificação. Esse conselho decidirá sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, ou da graduação das praças. No caso dos militares estaduais, compete à Justiça Militar Estadual julgar os crimes militares, bem como estruturar os Conselhos de Justificação (tribunal competente), conforme prevê o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, in verbis:
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (BRASIL, 1988).
Ao ser punido com a perda do posto, patente ou graduação, o militar, se do serviço ativo, será demitido das fileiras da corporação. E, se inativo, perderá o posto, patente ou graduação, porém conservará seus vencimentos, sendo equiparado a uma espécie de servidor civil, uma vez que não fará jus às prerrogativas concedidas ao militar inativo.
2.6 CRIMES JULGADOS PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL
Numa análise gramatical do art. 125, § 4º, nota-se que a Constituição Federal não fez restrição a respeito de quais crimes poderiam ser alvo de julgamento para a perda do posto, patente e graduação dos militares, dizendo apenas que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda.
O Supremo Tribunal Federal, dando uma interpretação restritiva ao caso, posicionou-se no sentido de que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal (julgamento por tribunal competente), somente é aplicado nos casos de crimes militares.
Seguem alguns trechos do julgamento, da relatoria do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, do ano de 2013, que trata com propriedade do assunto:
Não obstante esse juízo de incognoscibilidade, que se legitima em razão do caráter infringente de que se revestem estes segundos embargos de declaração, vale observar, tal como assinalado nos julgamentos anteriores do presente caso, que a tortura, tipificada na Lei nº 9.455/97, constitui prática criminosa juridicamente equiparável aos delitos hediondos, não se qualificando como crime militar, a significar, portanto, quando cometida por policial militar, que pertencerá à Justiça comum (e não à Justiça castrense), a competência para processar e julgar esse ignominioso ilícito penal. Disso resulta ser inaplicável a norma inscrita no § 4º do art. 125 da Constituição da República, que tem como pressuposto – para efeito de instauração do procedimento administrativo de decretação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças – a existência de crime militar definido em lei, circunstância de todo inocorrente na espécie destes autos, pois – insista-se – o crime de tortura não configura delito de natureza castrense.
[...]
Conclui-se, desse modo, que a perda de qualquer cargo ou função pública, tratando-se de crime de tortura, decorre, como efeito natural, automático e necessário, da condenação pela prática desse delito (Lei nº 9.455/97, art. 1º, § 5º), sendo irrelevante, para tal fim, que se cuide de integrante da Polícia Militar, ainda que titular do posto e patente de Oficial, a quem não se aplica, por não se cuidar de delito militar, o procedimento previsto no art. 125, § 4º, “in fine”, da Constituição da República (STF, 2013).
No mesmo sentido:
O crime de tortura é delito comum, sendo-lhe inaplicável o disposto no art. 125, § 4º da Constituição (Art. 125. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.), que dispõe sobre crimes militares. No caso da Lei 9.455/97, a sanção de perda do cargo é acessória e automática (BRASIL, 2011).
Conforme o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, somente os crimes militares serão submetidos ao julgamento pelo tribunal competente para decisão sobre a perda do posto, patente e graduação dos militares estaduais.
2.7 NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUNAL COMPETENTE
Nesse assunto, o Supremo Tribunal Federal também tem entendido que o Conselho de Justificação, que julga a perda do posto, patente e graduação das praças, embora realizado pela Justiça Militar, neste caso específico, tem função administrativa e não jurisdicional.
Na lógica, o entendimento é plausível, pois o mérito do crime cometido pelo militar, seja comum ou militar, já foi julgado ou está para ser julgado pelo juízo competente, sendo que o que vai ser julgado pelo Conselho de Justificação é se a conduta anteriormente praticada pelo militar o condiciona a ser detentor das prerrogativas de militar.
O entendimento quanto à natureza administrativa do Conselho de Justificação foi declarado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no recurso em Mandado de Segurança nº 27.315:
1. Incabíveis recursos extraordinário e especial contra decisão do Conselho de Justificação que delibera sobre a perda de posto e patente de militar, diante de seu caráter administrativo. Precedentes do STF e do STJ. 2. Não sendo admissíveis os recursos extremos contra decisão de natureza administrativa, não há que se falar em ilegalidade na decisão do Tribunal de Justiça Militar. 3. Agravo regimental não provido (JUS BRASIL, 2014).
Dada a natureza administrativa do Conselho de Justificação, que, no caso, é o tribunal competente mencionado no artigo 125, §4º, da Constituição Federal, por questões óbvias, não cabe a ele rediscutir o mérito da sentença condenatória proferida pela Justiça Comum. Por conseguinte, quando um militar estadual (policial militar ou bombeiro militar) pratica um crime comum, militar ou qualquer outra conduta desabonadora, é realizada uma representação junto ao Tribunal de Justiça Militar Estadual para que se inicie um processo de perda de posto, patente ou graduação, com posterior reunião e decisão por parte do Conselho de Justificação, não se podendo confundir este julgamento, de perda da prerrogativa de militar, com o julgamento de crime militar ou comum, que terá um julgamento específico.
2.8 CONFLITO ENTRE A LEI DE TORTURA E A CONSTITUIÇÃO
Até pouco tempo, existia um conflito sobre a competência para demissão do militar condenado pelo crime de tortura. O conflito se estabelecia devido à indefinição quanto aos efeitos da sentença condenatória do crime de tortura, o que dividia a opinião de diversos doutrinadores.
Pairavam dúvidas sobre a natureza do Conselho de Justificação, o qual julga a perda do posto, patente ou graduação dos militares, bem assim se eles poderiam julgar quaisquer crimes. Foram suscitados vários conflitos de competência entre a Justiça Comum e a Justiça Militar, no que tange à competência para determinar a demissão, bem como a perda do posto ou da graduação dos militares condenados pela Justiça Comum em virtude da prática de tortura.
Como exemplo, citamos um trecho do Conflito Positivo de Competência nº 33.089/MG, ajuizado no Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que, tanto o Juízo de Direito de Vazante-MG como o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, divergiam acerca da demissão e da perda da graduação de um militar do Estado de Minas Gerais:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA POSITIVO ENTRE A JUSTIÇA MILITAR E A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. INEXISTÊNCIA. PROCESSOS DISTINTOS.
1. Tratando-se de processos distintos, o primeiro uma ação penal já julgada pela Justiça Comum Estadual, onde se apurou a prática de tortura pelo réu, e o segundo uma representação para a perda da graduação perante a Justiça Militar, não há que se falar em conflito positivo de competência.
2. Conflito de competência não conhecido (JUS BRASIL, 2003).
Nesse acórdão, reconheceu-se novamente a competência da Justiça Comum para julgar o crime de tortura; e o relator fez uma diferenciação entre o julgamento do crime de tortura (crime comum) e o procedimento para a perda do posto, patente e graduação na Justiça Militar, o que se opera de forma diferente. Nesse contexto, a Justiça Militar Estadual, após representação do Juízo Comum, inicia o processo administrativo de perda de posto, patente ou graduação do militar estadual condenado pelo crime de tortura na Justiça Comum, não havendo o que se falar em rediscussão do mérito da sentença condenatória.
