Sumário: Introdução; 1. Noções de Políticas Públicas e Legística; 1.1 Políticas Públicas; 1.2. Legística; 2. A Advocacia-Geral da União e seu papel na construção normativa; 3. O advogado público federal e as políticas públicas; 3.1. Limites de atuação do membro da AGU; 3.2. Papel na construção da política pública; Considerações finais.
Resumo:O objetivo do presente trabalho é o delinear a participação da Advocacia-Geral da União (AGU), especificamente dos seus membros, no processo de construção da política pública no âmbito federal, a fim de aprimorar o processo de efetividade normativa. No primeiro capítulo, há uma revisão acerca da noção de política pública e de legística, âmbito de estudo relacionado com a qualidade da norma. Posteriormente, promove-se um detalhamento do papel da AGU no processo da construção normativa, especificamente no tocante à seara de consultivo e assessoramento jurídicos. Finalmente, na terceira parte, condutas que os advogados públicos podem realizar na fase da formulação da política pública serão identificadas, lembrando-se que, a despeito de o membro da AGU não possa avaliar o mérito da política pública, o advogado público pode contribuir para sua construção.
Palavras-Chave: Políticas Públicas; legística; AGU; advogado público; efetividade.
Abstract:The objective of this paper is to show the role of Office of the Attorney General of the Union ( AGU), specifically of its members, in the policy building process at the federal level, in order to improve the process of regulatory effectiveness . In the first chapter, there is a review of the notion of policy and legislative drafting, which aims to improve the quality of Law. Then, AGU´s role in construction of the law is evaluated. Finally, in the third part, actions which state attorneys can perform in policy formulation stage will be identified, remembering that, despite the AGU member can not assess the merits of policies, state attorney can help their construction.
Keywords: Policy; Legislative drafting; AGU; state attorney; effectiveness.
INTRODUÇÃO
Quando uma norma jurídica é produzida com a finalidade de disciplinar determinada política pública, não há dúvidas de que o objetivo primordial de tal concepção é a sua efetividade, isto é, a concretização do efeito desejado pela incidência do comando normativo. Não se adentrando aqui em questões específicas da doutrina da legislação simbólica[1], o respeito ao comando normativo (eficácia social) não enseja necessariamente a efetivação do desígnio do legislador por trás de uma norma.
Um exemplo didático de Marcelo NEVES[2] traz à baila a distinção entre efetividade e a eficácia de um preceito normativo:
Uma lei destinada a combater a inflação, por exemplo, será efetiva quando a inflação for reduzida relevantemente por força de sua eficácia (observância, aplicação, execução, uso). Entretanto, o vínculo “se-então” previsto abstratamente em uma lei antiinflacionária pode estar sendo regulamente concretizado nas relações sociais, sem que haja nenhuma modificação significativa no aumento dos preços; tem-se, portanto, eficácia sem efetividade.
A importância de uma norma efetiva possui desnecessária justificativa, mormente quando o fator por trás de sua formatação é o de ser um instrumento de política pública. Não soa adequada a construção de políticas públicas que não tragam a específica modificação, no mundo real, pretendida pelo ato normativo. O aludido cenário enseja decepções, receios, desconfiança com a máquina democrática.
Não por acaso, acentua-se a alegação, em sede doutrinária, de que a crise na democracia deriva da incapacidade de o sistema político tornar efetivas políticas públicas que estejam consonantes com a expectativa da população[3].
Nesse diapasão, a Legística tem como escopo trazer técnicas adequadas a fim de tornar uma norma compatível com os desígnios da sociedade, objetivando trazer a efetiva realização do desejo normativo.
No contexto brasileiro, é despiciendo trazer argumentos profundos no sentido de apontar que a União tenha proeminência no papel de estruturar políticas indutoras e regulatórias no contexto econômico/social. Diante disso, os advogados públicos federais acabam tendo papel de realce concernente à produção normativa, principalmente naquela relacionada com políticas públicas. Existe notável papel desses atores nos procedimentos preliminares à construção da propositura legislativa, mercê de todo um delineamento de atuação da Advocacia-Geral da União (AGU) nessa seara.
Sem embargo, a avaliação empreendida pelo advogado público não deve ficar adstrita, tão-somente, a um exame formal da minuta de ato normativo, porquanto, como agente interno da seara administrativa, é indubitável que o advogado público também possui o mister de ter uma conduta mais assertiva, procurando, assim, fazer aprimoramentos na propositura normativa, a fim de que o comando positivo ostente um viés mais efetivo.
Eis, portanto, o âmago do presente trabalho. Pretende-se discorrer sobre o papel exercido pela advocacia pública federal na construção de normas relacionadas com a promoção de políticas públicas.
A fim de atender à mencionada pretensão, promover-se-á inicialmente uma breve revisão doutrinária acerca de políticas públicas, descrevendo suas características basilares. Logo após, serão tecidas breves considerações sobre Legística, campo de estudo relacionado com a qualidade da norma.
O segundo capítulo deste trabalho explicitará o papel da advocacia pública federal no âmbito da construção normativa, especificamente no tocante à seara de consultivo e assessoramento jurídicos, delineando o arcabouço institucional do órgão jurídico e detalhando a participação de relevo da AGU no cenário de produção normativa em nosso país.
Por fim, o terceiro tópico deste artigo abordará as condutas que os advogados públicos podem realizar no cenário de construção de política pública, no afã de fomentar a sua efetividade.
1. NOÇÕES DE POLÍTICA PÚBLICA E LEGÍSTICA
Como já ressaltado, o escopo do presente trabalho é discorrer sobre condutas e/ou comportamentos do advogado público na seara consultiva que fomentem a efetividade de políticas públicas.
Todavia, como caminho preliminar a tal mister, impõe-se traçar breves linhas acerca do conceito e características da política pública, instituto deveras abordado no cotidiano administrativo, mas estudado de forma rarefeita. Posteriormente, ainda em sede de prejudicial, discorrer-se-á sobre a Legística, seara de estudo cuja finalidade é a de aprimorar a qualidade legislativa.
1.1 Política Pública
A concepção de uma conduta governamental pressupõe grandes debates. Ledo engano compreender de forma distinta. Divergências ideológicas, políticas, de visão estatal, são sempre reforçadas, evidenciadas, contrastadas, quando se discute a formulação de determinado desígnio estatal.
Não se espera, pois, facilidades, ou unanimidades, quando se pretende construir uma determinada política pública. Conflitos de ideias e interesses são verificados à saciedade nesse instante. A sofisticação e o incremento da atuação dos grupos de interesses, que patrocinam e incentivam o fomento de políticas públicas que acolham seus objetivos, ostentam um caráter quase belicoso à concepção de norma referente a uma política pública. Ademais, o processo de discussão da propositura normativa, nos respectivos âmbitos de construção legislativa, não prescinde de vários acordos recíproco parlamentares, denominado como logrolling[4]. Há, pois, inúmeros atores, ou seja, “indivíduos, grupos ou organizações que desempenham um papel na arena política” e que “estudam e elaboram propostas, tomam decisões e fazem com que suas intenções sejam convertidas em ações”[5].
Esse cenário de arena política é delineado por Maria das Graças RUA[6]:
A concepção de “arenas” parte do pressuposto de que as reações e expectativas das pessoas afetadas por medidas políticas têm um efeito antecipatório para o processo político de decisão e implementação. Os custos e ganhos que as pessoas esperam das decisões de políticas influenciam seu comportamento e, por isso, afetam decisavamente a configuração do processo político formando as arenas. O modelo de arenas políticas refere-se aos processos de conflito e de consenso relativos às diversas políticas públicas. As arenas políticas não são espaços físicos, mas sim contextos sistêmicos, interativos, que configuram a dinâmica de atuação de atores, definem as suas alianças e mobilizam o conflito entre eles a partir dos issues, das preferências, das expectativas e da estrutura de oportunidades (...)
Inexistem dúvidas, pois, que a discussão, o debate, e até mesmo o conflito, são elementos ínsitos para confecção de políticas públicas no âmbito do regime democrático. Pugnando-se vênia pela analogia, pode-se aplicar à espécie a lógica semelhante da máxima bíblica de que a vinda do Salvador não teve como escopo trazer a paz ao mundo[7], de sorte que a democracia não traz necessariamente tranquilidade ao ambiente político de um Estado. Ao contrário, pois a linha singular de um regime autocrático é que geralmente acaba afastando debates e divergências.
Essa breve consideração teve como razão estabelecer duas premissas. A primeira é a de que uma discussão sobre política pública, mesmo que na seara de um trabalho jurídico, pressupõe um estudo à margem da literatura estritamente jurídica. Há evidente necessidade de aprofundamento de temas políticos e sociológicos. Não por acaso, Maria Dallari BUCCI intentou estabelecer, em artigo específico, um conceito de política pública em direito, concluindo, após tecer considerações em mais de quarenta páginas, que:
Embora estejamos raciocinando há algum tempo sobre a hipótese de um conceito de políticas públicas em direito, é plausível considerar que não haja um conceito jurídico de políticas públicas. Há apenas um conceito de que se servem os juristas (e os não juristas) como guia para o entendimento das políticas públicas e o trabalho nesse campo.[8]
Por outro lado, como segundo premissa, impende consignar que a construção de uma conduta governamental deriva do seu contexto social e político. A política pública acaba sendo fruto de consequências derivadas de uma arena política. A política pública acaba sendo fruto do cenário de relacionamento de poderes existentes em específico âmbito territorial. A política pública, finalmente, acaba sendo fruto de um background sociológico, influenciado por instituições não formais[9], tais como costume, prática, relação ou comportamento, ou por instituições corporativas[10], “entidades que organizan la vida em sociedad como el parlamento, el gobierno, los jueces, el hospital psiquiátrico o la cárcel”[11].
A especificidade de um determinado panorama espacial é o que enseja diferenças entre países com semelhantes opções macroeconômicas. Isso é o que explica, por exemplo, a razão pela qual os Estados Unidos e o Reino Unido, que gozam de parecida visão liberal na economia, ostentam políticas públicas de saúde manifestamente dissonantes. Tal contexto é o que denota, mais uma vez como ilustração e conforme lembra Mailson da NÓBREGA[12], a existência de símbolos econômicos de atuação econômica estatal em cada país, o que possibilita que não haja grandes estatais petrolíferas nos Estados Unidos (ao contrário do Brasil), enquanto que todos os principais aeroportos americanos sejam de capital majoritariamente estatal (ao contrário do Brasil).
Já que se fala neste tópico sobre contextualização, é de se consignar que o estudo científico de políticas públicas foi induzido por um cenário histórico propício, pós-crise de 1929, donde advieram políticas econômicas interventivas. O Estado tornou-se um proeminente ator na economia, avocando o mister de ser responsável pelo controle da demanda agregada de bens e produtos e objetivando sempre o equilíbrio econômico e o pleno emprego, atuando ademais como garantidor de um padrão mínimo de subsistência dos indivíduos.
Por oportuno, não se aponta aqui que políticas públicas surgiram apenas a partir de 1930, haja vista o caráter liberal pretérito, visto ser possível que “la decision de no actuar ante a un determinado problema conforma em si una política pública”[13]. O que pretende imprimir é que a proeminência do dirigismo estatal em determinado momento histórico evidenciou a participação do Estado no cotidiano das pessoas e fomentou, por conseguinte, a construção de uma teoria de políticas públicas.
Em qualquer trabalho acadêmico que procure abordar as noções de políticas públicas, anota-se sempre o fato de que o vocábulo “política” em língua portuguesa (e também em espanhol) possui polissemia, de sorte que o sentido de “política pública” pode não ser de fácil apreensão. No âmbito da língua inglesa, isso não é reiterado, porquanto existem três palavras que abarcam, de certo modo, o que costumeiramente denominamos como política. Segundo HARGUINDÉGUY[14], politics refere-se a alianças ou negociações políticas, de sorte que um apoio necessário para aprovação de projeto legislativo é exemplo claro de politics. Por sua vez, polity faz referência à arquitetura institucional, tratando das instituições políticas (lei, organizações do Estado). Já policy é o que comumente entendemos como política pública, configurando uma ação estatal com o fito de atender a determinado desiderato público.
Juristas intentam promover um conceito de política pública. CARVALHO FILHO[15] a delimita como “diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios oriundos da coletividade”.
Essa conceituação delineia uma noção de atingimento de um objetivo, consentânea, pois, com o sentido de policy, focado no estabelecimento de metas perseguidas pelos órgãos públicos. Acentua outrossim que a política pública pressupõe atuação governamental, o que está em concordância com a doutrina majoritária sobre a matéria[16], bem como registra o fato de que há todo um arcabouço social, político e econômico subjacente à formatação da política pública.
Por sua vez, Maria Dallari BUCCI conceitua política pública como:
Programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentária, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. [17]
A doutrina específica costuma ressaltar a existência de um ciclo de políticas públicas, estruturada didaticamente em fases. Há uma grande pluralidade de versões distintamente sustentadas por estudiosos[18], as quais não serão exaustivamente analisadas neste trabalho, uma vez que escaparia demasiadamente do seu escopo. Desse modo, na espécie será utilizada a metodologia trazida por HOWLETT & RAMESH & PERL, porquanto, além de sua simplicidade, consubstancia as etapas tradicionalmente visíveis nos ciclos trazidos pelos estudiosos. Com efeito[19]:
A montagem da agenda se refere ao processo pelo qual os problemas chegam à atenção dos governos; a formulação da política diz respeito ao modo como as propostas de políticas são formuladas no âmbito governamental; a tomada de decisão é o processo pelo qual os governos adotam um curso de ação ou não ação; a implementação da política se relaciona ao modo pelo qual os governos dão curso efetivo a uma política; e a avaliação da política se refere aos processos pelos quais tanto os atores estatais como os societários monitoram os resultados das políticas, podendo resultar daí em uma reconceituação dos problemas e das soluções político-administrativas.
Ainda sobre o ciclo de políticas públicas, impende fazer dois registros, conforme Clarice DUARTE[20]: (i) as diferentes fases do ciclo não são linearmente incidentes, “mas constituem um processo cheio de idas e vindas”; (ii) as diferentes fases são interdependentes e, por conseguinte, são reciprocamente influenciadas. Desse modo, é possível que “a avaliação dos impactos de uma determinada política permita corrigir os seus rumos, redefinir suas prioridades e até mesmo redimensionar a escolha de determinados métodos para se atingir os objetivos estabelecidos”.
1.2. Legística
Fabiana SOARES[21] leciona que a Legística (ou Ciência da Legislação ou Legisprudência) evoluiu com espeque em situações corriqueiras no âmbito jurídico, mormente no tocante à “necessidade de uma legislação mais eficaz e o desafio de compatibilizar o Direito codificado com os reclames da sociedade”. A inflação legislativa, aduz Natasha SALINAS[22] (2013, p. 231), foi o cenário subjacente “à crescente valorização da qualidade da ação normativa”. A esfera de atuação desse âmbito de estudo é, portanto, buscar uma qualidade normativa, no afã de que o desiderato pretendido pelo propositor da norma seja realmente atingido. Em linguagem coloquial, fazer com que “uma lei pegue”.
O aparente descuido do operador jurídico em relação ao estudo da Legística encontrava, segundo Morand apud SALINAS[23], na proeminência do positivismo na seara jurídica, que ensejou um trabalho focado do jurista na metodologia de interpretação e aplicação das normas, olvidando-se, porém, do aperfeiçoamento de métodos para sua criação.
Sem embargo, a construção de normas que não tenham a efetividade pretendida traz problemas de realce, podendo-se citar, de pronto, a elevação da insegurança social e jurídica. Registra Fabiana SOARES que:
A baixa qualidade da legislação repercute no PIB, como mostram os estudos europeus. Mas há outras consequências igualmente danosas e graves: o ativismo judicial intenso, a falta de confiança na eficácia das leis (o que responde em parte pela fuga de investimentos do Brasil), a descrença nas instituições, o sentimento de injustiça. [24]
Ademais, a qualidade normativa, isto é, o grau de efetividade da norma, pode representar, mesmo que não formalmente registrado, um elemento de fundamentação da validade da norma. Fabiana SOARES[25] aponta esse viés, enaltecendo que a percepção de cunho utilitarista orienta a concepção de lei no Common Law. Outrossim, não se pode olvidar que a legitimidade de preceitos legais em face da Constituição sofre, muitas vezes, a influência de questões fáticas que, a despeito de não possuírem a congência que é ínsita a normas jurídicas, atingem fatalmente a esfera de opinião dos interpretes jurídicos.
Extrai-se de Carlos BLANCO DE MORAIS[26] o sentido de Legística como um âmbito de estudo cujo norte é o de se preocupar com os efeitos derivados das normas e avaliar os instrumentos passíveis de potencializar a qualidade, simplificação e eficiência da norma[27]. Não há um foco eminentemente jurídico na questão, como sói acontecer em tradicionais abordagens referentes ao processo legislativo, por exemplo. É inolvidável que um escorreito rito legislativo traz consequências de relevo, como a inafastabilidade superveniente da norma, tutelando a segurança jurídica. Nada obstante, a preocupação da Legística não é adstrita a essa questão. O trabalho de tornar uma norma realmente efetiva traz a necessidade de conhecer cenários cognitivos à margem dos ditames jurídicos, trazendo à tona uma visão multidisciplinar da feitura do ato legal.
Doutrinariamente, a Legística classifica-se em Legística Formal e Legística Material. A Legística Formal tem como escopo a preocupação com aspectos de forma nos diferentes atos normativos. Por sua vez, a Legística Material possui como escopo “atuar no processo de construção e escolha da decisão sobre o conteúdo da nova legislação”, a fim de permitir a realização de “diagnósticos e prognósticos para verificar o nível de concretude dos objetivos que justificaram o impulso legislativo”.[28]
No âmbito europeu, por exemplo, há grande preocupação sobre a qualidade da norma. Sem embargo de “os critérios de qualidade estarem estritamente ligados às tradições legislativas de cada Estado ou sistema jurídico”[29], o Conselho Europeu requisitou a construção de um grupo de trabalho, denominado Grupo Mandelkern, o qual identificou os seis principais aspectos que conduzem ao sucesso de um programa de melhoria da qualidade dos atos normativos: (i) opções de aplicação de políticas; (ii) avaliação de impacto da legislação; (iii) consulta; (iv) simplificação; (v) acesso à legislação; e (vi) estruturas eficazes[30].
Por sua vez, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) confeccionou recomendações com o fito de melhorar a qualidade normativa. Como instrumento mais conhecido, pode-se citar a Recommendation of the Council of the OECD on improving the quality of Government Regulation, de 1995, sendo que disposições daquela ferramenta serão abordadas no tempo oportuno.
No Brasil, como registra a doutrina específica (por todos, Fabiana SOARES[31]), a Legística não é um assunto deveras abordado nas acádias e trabalhos jurídicos. Vale enaltecer, de qualquer modo, a existência de documentos que trazem importantes contribuições no tocante à Legística Formal, tais como o Manual de Redação da Presidência da República, a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, e o Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002. Esses instrumentos possuem relevantes comandos no afã de aprimorar a técnica legislativa nacional.
