Neste trabalho, pretendemos analisar a possibilidade de, nas contratações de obras públicas por preço global, serem realizados aditivos contratuais quando existirem erros ou omissões de orçamentos, bem como os requisitos que devem ser observados.

Introdução

No transcorrer da execução de obras públicas surgem situações em que seria necessária a alteração ou a inclusão de serviços, bem como a modificação de quantitativos de itens anteriormente previstos no orçamento original. Nesse contexto, ganha relevo a análise da admissibilidade de aditivos em contratos de obras públicas executadas por empreitada por preço global, já que nesse regime de execução se contrata a execução da obra por “preço certo e total”[1].

Diante desse quadro, a doutrina e a jurisprudência têm divergido sobre a possibilidade ou não de, nas contratações por preço global, serem realizados aditivos contratuais quando existirem erros ou omissões de orçamentos, projetos ou quantitativos.

Por conta disso, o Tribunal de Contas da União – TCU elaborou estudo, que resultou no Acórdão nº 1977/2013 – Plenário, visando a uniformizar procedimentos sobre a utilização do regime de empreitada por preço global – EPG para a contratação de obras públicas, bem como apresentar diretrizes e orientar os auditores do Tribunal em relação ao tema.

Neste trabalho, pretendemos analisar a possibilidade ou não de, nas contratações de obras públicas por preço global, serem realizados aditivos contratuais quando existirem erros ou omissões de orçamentos, bem como os requisitos que devem ser observados, conforme a jurisprudência do TCU.

Empreitada por Preço Global e possibilidade de aditivos – Visão geral

Preliminarmente, lembramos que empreitada, de acordo com o art. 610 e seguintes do Código Civil, é um contrato pelo qual uma das partes obriga-se a executar uma obra através de trabalho ou de trabalho e fornecimento de materiais. Há, portanto, um objeto específico e determinado que é a execução de uma obra.

No âmbito administrativo, o contrato de empreitada configura modalidade de execução indireta de obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, o art. 10, II da Lei de Licitações e Contratos - LLC estabelece os seguintes regimes para obras e serviços: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral.

Por sua vez, o art. 6º da Lei 8.666/93, que trata das definições para os fins da Lei de Licitações e Contratos, dispõe que quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total temos a empreitada por preço global e quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas temos a empreitada por preço unitário.

Para Bonatto[2], determinar o regime de execução da obra implica definir o modo como será efetivado o pagamento à contratada, se em relação ao que foi executado pela mesma, ou se em função da realização da obra como um todo ou, ainda, se em função de unidades de medidas padrão (metros lineares, metros quadrados, quilogramas, peças, etc.). Lembra o autor que na empreitada por preço global as medições são feitas por etapas dos serviços concluídos e o pagamento é feito parceladamente nas datas prefixadas, na conclusão da obra ou de cada etapa.

Assim, cumpre ressaltar que os regimes de empreitada por preço global - EPG e por preço unitário - EPU não qualificam propriamente o objeto do contrato, mas dizem respeito ao critério de apuração do valor da remuneração a ser paga em razão da execução do objeto. Nesse sentido, afirma Justen Filho[3] que a distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para determinação da remuneração do particular.

O regime de empreitada por preço global deve ser adotado sempre que for possível estimar, de antemão e com precisão, o encargo integral do particular. Quando não for possível tal estimativa do encargo a ser executado no seu aspecto quantitativo, o regime deve ser a empreitada por preço unitário. Nesse contexto, a doutrina tem se posicionado que para obras novas a empreitada por preço global se mostra a ideal:

No caso de obras novas é possível, via de regra, se conhecer por completo o objeto a ser licitado. Já quando se trata de reformas, não é raro que a Administração e a contratada sejam surpreendidas com detalhes não percebidos quando da elaboração do orçamento. Por isso, em caso de obras novas a empreitada por preço global se mostra a ideal, para a qual é imprescindível o adequado desenvolvimento do projeto básico, o qual fundamentará o orçamento, a licitação e a contratação[4].

Logo, na empreitada por preço unitário, a Administração não tem, ao licitar e contratar o empreendimento, condições técnicas de aferir, com precisão, todos os elementos quantitativos envolvidos na execução do escopo. Assim, as licitantes ficam impossibilitadas de apresentar propostas consignando um preço certo e total. Dessa feita, é definido preço certo por unidade determinada de serviço e, no decorrer da execução contratual, são realizadas medições e pagamentos com base nas unidades de medida efetivamente executadas e concluídas. No Acórdão 1977/2013 - Plenário, a Corte de Contas analisou a forma de remuneração da contratada em EPU desta forma:

A remuneração da contratada, nesse regime, é feita em função das unidades de serviço efetivamente executadas, com os preços previamente definidos na planilha orçamentária da obra. Assim, o acompanhamento do empreendimento torna-se mais difícil e detalhado, já que se faz necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados. Nesse caso, o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definido por um determinado preço acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas.

A medição dos quantitativos, quando adotada a empreitada por preço unitário, é muito mais trabalhosa para a Administração do que a por preço global, pois as quantidades medidas devem ser exatas para verificação da efetiva correspondência com as quantidades a serem pagas. Logo, a equipe de fiscalização deve ser mais cuidadosa em seus trabalhos, já que as medidas definirão o valor real do projeto.

Sobre a relevância da distinção e a escolha da modalidade adequada, Justen Filho[5] entende que é um profundo equívoco adotar a empreitada por preço unitário para obras de engenharia executáveis de modo indivisível. Não há cabimento em estabelecer, por exemplo, que uma ponte será edificada sob regime de empreitada por preço unitário. Assim se passa porque a Administração apenas será satisfeita mediante a execução do objeto na sua integralidade. A EPU é adequada para hipóteses em que a prestação é fracionável em unidades autônomas, dotadas de individualidade, como, por exemplo, a construção de unidades habitacionais.

Em diversas oportunidades, o TCU se manifestou pela impossibilidade de realização de aditivos em contratações por meio de empreitada por preço global, como se vê neste trecho do Acórdão 2163/2011 – Plenário:

Quanto à insuficiência na previsão inicial de quantitativos dos demais serviços, importa relatar que a presente contratação se deu por meio de empreitada por preço global. De acordo com a Lei 8.666/93, utiliza-se esse regime quando se contrata a execução da obra por preço certo e total, com efeito, ele é indicado quando os quantitativos dos serviços a serem executados puderem ser definidos com precisão, e com isso pressupõe-se uma definição minuciosa de todos os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser estimados com uma margem mínima de incerteza.

Por isso, o art. 47 da Lei exige a necessidade da existência de um projeto básico com alto grau de detalhamento, com o objetivo de minimizar os riscos e os preços ofertados pelos licitantes, já que esses devem arcar com eventuais erros ou omissões na quantificação de cada serviço.

Adotando essa premissa, o edital de licitação apresenta disposição para que nenhum pagamento adicional seja efetuado em remuneração a serviços que sobrevierem durante a execução das obras, mas que sejam necessários para a perfeita execução dos projetos apresentados no certame (itens 17.3 a 17.9). Em função disso, determina ainda que as licitantes executem minucioso estudo do local, dos projetos e das especificações antes da apresentação da sua proposta.

Nessa linha, o empreiteiro não teria direito a solicitar aditivos contratuais de quantidades nos casos de quantitativos subestimados por erros que pudessem ter sido detectados ainda durante o processo licitatório.

Em sentido contrário, temos o Acórdão 2929/2010 – Plenário:

A própria auditoria do TCU consignou expressamente que o regime de empreitada por preço global não veda a realização de eventuais ajustes no contrato, desde que os acréscimos ou supressões sejam causados por eventos supervenientes e imprevistos. (...)

Assim, por força de lei, os contratos de empreitada por preço global podem sofrer alterações na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Também admitindo a alteração contratual há o Acórdão 1268/2008 – Plenário:

Os contratos de empreitada por preço global admitem imprevisões e têm limites quantitativos, permitindo-se, por isso mesmo, aditivos de quantidade (art. 65, inciso I, alíneas "a" e "b"; inciso II, alínea "b", e seus §§ 1º e 3º)"

Verificado o dissenso sobre o tema, passamos à análise das hipóteses em que seriam viáveis os aditivos contratuais, apontando os correspondentes requisitos, de acordo com o entendimento uniformizado do TCU no Acórdão 1977/2013 – Plenário.

Para tanto, ressaltamos que a Corte de contas divide em dois grupos as situações em que se discute a possibilidade de celebração de aditivos em EPG:

1) alterações de projeto propostas pela Administração, fatos imprevisíveis e demais situações previstas na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei de Licitações;

2) alterações contratuais decorrentes de erros de orçamentação, projetos ou quantitativos.

Alteração de projetos proposta pela Administração e Teoria da Imprevisão

Nas contratações públicas, a Administração goza de algumas prerrogativas sobre o contratado de forma a facilitar o atendimento ao interesse público. Essas prerrogativas estão previstas em lei e são denominadas nos contratos administrativos de “cláusulas exorbitantes”, uma vez que não são comumente existentes em contratos entre privados.

Dentre essas prerrogativas, destacamos a possibilidade que tem a Administração de modificar, unilateralmente, os contratos administrativos para melhor adequá-los às finalidades de interesse público, devendo ser preservado o equilíbrio econômico-financeira do contrato[6].

A Corte de Contas tem entendimento[7] no sentido de que, regra geral, admite-se aditivo em contratos regidos por qualquer regime de execução contratual, visto que a Lei 8.666/93 não faz nenhuma distinção ou ressalva nos arts. 65 e 58. Acrescenta ainda, que o fundamento norteador desse entendimento é o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal que preconiza que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, em atendimento ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, tanto do particular como da Administração. Nesse contexto, importante a seguinte transcrição do Acórdão 1977/2013:

...parece não haver dúvidas de que nos casos em que a Administração demanda alterações, ou acontecem “fatos imprevisíveis”, o aditivo é devido, em respeito ao multicitado “equilíbrio contratual”. (...)

A situação descrita [...] não merece maiores comentários, decorrendo de interpretação literal e direta do art. 65 da Lei 8.666/93. Embora o tema possa despertar algumas discussões doutrinárias, é pacífico no âmbito do tribunal o entendimento de que são situações em que é obrigatória a celebração de termo aditivo ao contrato de obra pública. Sempre que o escopo contratual for alterado será exigida sua formalização mediante termo aditivo, respeitados os limites legais. É o caso, por exemplo, de uma edificação licitada a partir de um projeto básico prevendo sua implantação em dez pavimentos. Se em virtude de necessidade superveniente da administração contratante houver a alteração do projeto, incluindo-se, por exemplo, a execução de uma nova guarita, obviamente será exigido ajuste no valor contratual adequando-o ao novo projeto, independentemente do regime de execução contratual utilizado. (grifamos)

Ao comentar a norma do art. 65, I, “a” da LLC, Marçal Justen Filho esclarece que essa alteração contratual tem como pressuposto a descoberta ou revelação de circunstâncias desconhecidas na licitação. Assim, estariam respaldadas modificações por conta de causas supervenientes à contratação, bem como situações preexistentes, mas desconhecidas por parte dos interessados:

A hipótese da alínea a compreende as situações em que se constata supervenientemente a inadequação da concepção original, em que se fundara a contratação. Tal pode verificar-se em vista de eventos supervenientes. Assim, por exemplo, considera-se a hipótese de descoberta científica, que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administração.

Também se admite a incidência do dispositivo para respaldar modificações derivadas de situações preexistentes, mas desconhecidas por parte dos interessados. O grande exemplo é o das “sujeições imprevistas”, expressão clássica no Direito francês e que indica eventos da natureza ou fora do controle dos seres humanos, existentes por ocasião da contratação, mas cuja revelação se verifica apenas por ocasião da execução da prestação. O grande exemplo é o da falha geológica, que impede a implantação da obra tal como inicialmente prevista[8].

Analisando caso concreto no qual a sondagem do terreno não foi apta a caracterizar o solo da região, de modo a exigir alterações no orçamento inicial visando a adequação do projeto executivo de acordo com as condições encontradas no terreno, o TCU entendeu aceitáveis as alterações realizadas nos serviços, como se vê nas seguintes transcrições do Acórdão 1618/2014 -Plenário:

Como a definição do tipo da seção depende das características do solo, seria imprescindível a realização de estudo geotécnico (sondagem) em todo o trecho da AAB para subsidiar a elaboração do projeto. No achado 3.4 do relatório de fiscalização, relativo à projeto básico deficiente, a equipe verificou que haviam sido realizadas sondagens, porém "os furos de sondagem realizados naquele local não foram aptos a caracterizar o solo daquela região" (peça 56, p. 22). Como as informações existentes não eram suficientes para determinação do tipo de seção mais aconselhável para ser executada, a contratada teve que realizar testes para sua definição já durante a execução das obras, resultando em alterações no orçamento inicial.

Vale registrar que já havia a previsão de diversos tipos de valas, sem precisar o quantitativo que seria executado para cada tipo. Com isso, o 3º termo aditivo apenas enquadrou os quantitativos em outros tipos de valas.

Diante do exposto, entende-se que as alterações realizadas nos serviços são aceitáveis, na medida em que houve a necessidade de adequação do projeto executivo de acordo com as condições encontradas no terreno, auferidas por meio da realização dos testes. A figura disposta na manifestação da Saneago (peça 80, p. 19) permite observar uma aparente má qualidade do solo e foi utilizada como justificativa para a realização da seção TIPO 2, em vez da seção TIPO 1, que, conforme manifestação da Saneago, apresentaria riscos de desmoronamento. (grifamos)

Em julgamento recente[9], o TCU confirmou o entendimento da possibilidade de realização de aditivos para inclusão de serviços em contratos de obras executados sob o regime de empreitada por preço global, senão vejamos:

Conforme consta no inciso I, alínea "a", do supracitado artigo [art. 65], os contratos poderão ser alterados unilateralmente pela administração quando houve modificação do projeto, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

No caso concreto, foi exatamente o ocorrido: adição de serviços (fundações) tecnicamente essenciais ao projeto de construção do edifício sede, que é o objetivo a ser alcançado. Cabe ressaltar que não se trata de descaracterização do objeto; pelo contrário, trata-se de serviço fundamental para a própria execução do edifício. Tanto é assim que a prática corriqueira do mercado de construção civil é a contratação da fundação no bojo do restante da edificação propriamente dita (superestrutura, alvenaria, instalações, acabamento etc.). (grifamos)

Niebuhr ressalta também que as alterações contratuais diante de fatos novos e imprevisíveis ou por conta de equívocos detectados no projeto básico concretizam o princípio da proporcionalidade, visto que se não fossem possíveis alterações contratuais nesse sentido a Administração Pública teria prejuízos consideráveis com, por exemplo, as indenizações devidas aos contratados, os custos de realizar nova licitação e novo contrato, senão vejamos:

É legítimo que se proceda às alterações contratuais tanto diante de fatos novos e imprevisíveis quanto diante de equívocos detectados no projeto básico ou documento equivalente. [...] Caso os equívocos não pudessem ser corrigidos, na maioria das situações, a Administração seria forçada a rescindir os contratos, incorrendo em custos amplíssimos, dentre os quais os decorrentes das indenizações devidas aos contratados, além de realizar nova licitação e novo contrato, postergando a satisfação do interesse público. Portanto, não se harmoniza com o princípio da proporcionalidade a solução que impõe à Administração ônus tão pesados, impedindo-a de corrigir os equívocos nas alterações contratuais[10].

Portanto, de acordo com o entendimento do TCU, as alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, com fundamento no art. 65, I, “a” da Lei 8.666/93 e no art. 37, XXI da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo.

Isso posto, é relevante lembrar que as alterações contratuais qualitativas, ou seja, as baseadas no art. 65, I, “a” da LLC, também estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I da mesma Lei[11].

Além da observância desse requisito, cumpre ressaltar que a alteração não deve transmudar o objeto em outro. Conforme ensina Niebuhr, a alteração qualitativa não deve afetar a funcionalidade básica do objeto contratado, ou seja, a alteração deve prestar-se a adaptar o objeto à nova realidade, preservando a sua identidade, sem transformá-lo noutro com finalidade diversa[12]. O TCU tem entendimento na mesma direção, como se vê no enunciado da Súmula nº 261[13] e no seguinte trecho do Acórdão 1067/2014 – Plenário:

Transfigurar o objeto contratado significa, pois, introduzir modificações no projeto licitado de forma a alterar a natureza e o propósito do empreendimento. Tal operação, decorre da modificação dos materiais empregados na obra, das suas técnicas construtivas ou da destinação da obra. É o caso, por exemplo, da alteração do projeto para substituir a alvenaria em tijolos cerâmicos de um prédio por painéis pré-moldados em aço (mudança da natureza) ou para construir um hospital em substituição à edificação de uma escola (mudança de propósito).

A ampliação do objeto do contrato, como narrado pela unidade técnica, em regra, não tem o condão de transfigurá-lo, mas, apenas, de ampliar a extensão do empreendimento. (grifamos)

Erros de orçamento, projetos ou quantitativos: pequenas alterações x omissões relevantes

Se nas alterações qualitativas acima tratadas o entendimento do TCU é pacífico quanto à obrigatoriedade de celebração de aditivo, quanto ao tema que ora passamos a tratar há sérias controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, sendo esse o principal motivo que ensejou a realização do estudo que resultou no Acórdão 1977/2013 - Plenário.

No caso de pequenas alterações quantitativas, o entendimento da Corte de Contas é de que não é devido o aditivo. O principal argumento utilizado pelo Tribunal é de que se a obra foi contratada pelo regime de empreitada de preço global não há como se exigir que a Administração faça a medição por preço unitário. Nessa direção, colacionamos o seguinte trecho do Acórdão 1977/2013 - Plenário:

Preliminarmente, cumpre destacar que em caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço, em que o contratado solicite o aditivo, não há cabimento em concedê-lo. Ora, se a medição da obra é feita por etapas, o fiscal do contrato não é capaz de verificar pequenas variações, para mais ou para menos, em itens ou serviços isolados. Caso ele opte por medir o serviço, para avaliar a pertinência do pleito, será obrigado a medir todos os serviços da mesma forma, para verificar aqueles em que o contratado está ganhando. Isso descaracterizaria completamente o regime de empreitada por preço global, tornando-o idêntico à empreitada por preço unitário, com a onerosa a atividade de medição dos quantitativos de cada serviço. (grifamos)

Portanto, sendo o caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço não é devido o aditivo, isso porque não é possível desvirtuar o regime de empreitada por preço global em empreitada por preço unitário.

Situação diferente e que demanda mais atenção do administrador público é a de erros e omissões relevantes em relação ao orçamento global da obra. Nessas situações, setores da doutrina nacional tem sido bastante críticos ao entendimento de que nas contratações cujo regime de execução é o da empreitada por preço global os riscos por erros ou omissões de projeto sejam da contratada. Nesse sentido, vale à pena colacionar as lições de Niebuhr:

... o inciso I do art. 7º da Lei nº 8.666/93 prescreve que o projeto básico é condição para a licitação de obras e os serviços. O §1º do mesmo art. 7º determina que o projeto básico seja aprovado pela autoridade competente. O inciso I do §2º do art. 40 da Lei nº 8.666/93 estatui que o projeto básico é anexo obrigatório ao edital de licitação pública. O inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93 preconiza que o projeto básico representa o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar as obras e serviços, para que os licitantes possam elaborar as suas propostas, inclusive, na forma da sua alínea “f”, com base em orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

(...)

Não pode haver o menor resquício de dúvida, em face dos comandos normativos categóricos supracitados, que a responsabilidade pela definição completa do objeto, o encargo a ser assumido pelo contratado, tanto em seu aspecto qualitativo quanto quantitativo, é da Administração Pública. Não existe dispositivo na Lei nº 8.666/93 que a exima de definir com precisão os encargos, ainda que o regime seja de empreitada por preço global.

Por ilação lógica, as consequências do erro e da imprecisão da Administração Pública na definição e no dimensionamento do encargo deve recair sobre os seus ombros. Não faz sentido, é contra o bom senso e às normas basilares do Direito, que as consequências do erro da Administração Pública sejam suportadas pelos contratados. Pela regra da causalidade, a responsabilidade recai sobre o sujeito que deu causa ao evento danoso. Se a Administração errou, a responsabilidade é dela e não do contratado[14].

Doutrinariamente, os riscos presentes nos contratos administrativos são divididos em álea ordinária e extraordinária. A primeira corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e, por isso, tais riscos são suportados pelo contratado. Enquadram-se como álea ordinária as situações de pequenas variações de quantitativos nas contratações por regime de empreitada por preço global acima exposta. Assim, a álea ordinária, também denominada álea empresarial, consistente no “risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado”[15].

Por outro lado, a álea econômica extraordinária deve ser entendida como um risco imprevisível, extemporâneo e de excessiva onerosidade e que, sendo insuportável, não se pode exigir que a parte prejudicada arque com as suas consequências. Nessas situações incide a Teoria da Imprevisão, a exigir a conjugação dos seguintes requisitos[16]: imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; inimputabilidade do evento às partes; grave modificação das condições do contrato; ausência de impedimento absoluto.

Ainda assim, o caso concreto pode revelar situações em que fique demonstrada a razoabilidade da pretensão do contratado solicitar aditivo. Para esses casos o TCU elencou alguns requisitos que devem ser observados:

a) a alteração do contrato manterá a proporcionalidade da diferença entre o valor global estimado pela administração e o valor global contratado;

Trata-se da manutenção do desconto original. Nesse sentido, vale à pena mencionar o Acórdão 1044/2014 - Plenário:

Insta ressaltar, uma vez mais, que o entendimento pacífico desta Corte de Contas é de que a inclusão de novos serviços não previstos na planilha de quantitativos inicial deve respeitar os referenciais oficiais de preço de mercado, Sinapi e Sistema de Custos Rodoviários-Sicro, e deve manter, em relação a este referencial, o mesmo desconto da proposta original a fim de se manter a equação econômico financeira da proposta vencedora do certame, sob o risco de se estar desvirtuando o objeto contratado em desfavor da Administração Pública, como se constatou no caso concreto.

b) o resultado da licitação não seria alterado se os novos quantitativos fossem aplicados às demais propostas;

A licitação pública é regida pelos princípios da igualdade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Assim, não é viável qualquer aditivo contratual que represente burla a esses princípios. Neste contexto, é possível extrair da jurisprudência do TCU alguns exemplos:

No que diz respeito à irregularidade descrita na alínea "c" (presença do item "sistemas de cloração" na licitação para obras civis da adutora, posteriormente excluído), a inclusão inicial no certame e a exclusão posterior no contrato do referido item se deu em benefício da contratada em detrimento das demais licitantes, com ferimento, portanto, ao princípio da igualdade (art. 3º da Lei 8.666/93), levando-se em conta que sem esse item a contratada não teria vencido o certame, conforme anotado na instrução transcrita no Relatório precedente. (Acórdão 1.797/2007 - TCU - Plenário - trecho do voto)

Com a supressão ou redução de quantitativos de itens de trabalho com preços unitários vantajosos para Administração, sobressaíram, com maior peso relativo, na planilha orçamentária, os serviços com custos unitários mais onerosos ao Erário. Além disso, pelo aditivo, foram acrescentados itens de trabalho com preços unitários acima dos valores de mercado, tornando patente o desequilíbrio da relação em desfavor da Administração. Por tal razão, a oferta global da empresa ARG Ltda. perderia a vantagem comparativa e deixaria de ser a melhor classificada em relação aos demais concorrentes. (Acórdão 1.755/2004 - TCU - Plenário).

c) a alteração não supera o limite de 10% previsto no inciso II do art. 13 do Decreto nº 7.983/2013 nem o limite de 25% (ou de 50% para o caso de reformas) previsto na Lei 8.666/93;

d) o serviço incluído não previsto em contrato ou a quantidade acrescida que foi originalmente subestimada pelo orçamento base da licitação não são compensados por eventuais distorções a maior nos quantitativos de serviços que favoreçam o contratado;

Tal exigência tem como fundamento a tese de que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser analisado de forma global, realizando-se as compensações entre os ganhos e as perdas do contratado. No Acórdão 1977/2013, o Tribunal de Contas sugere, para melhor compreensão da questão, seja realizada a analogia com o conceito de compensação entre preços superestimados e preços subestimados constantes na sua jurisprudência:

É cediço o entendimento deste Tribunal que, estando o preço global no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes, devido à ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos em relação aos demais licitantes e suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração contratante. (Acórdão 388/2004 - TCU - Plenário - trecho do voto)

e) a execução do serviço “a mais”, suportada apenas pelo contratado, inviabilizaria a execução contratual;

Desse requisito é possível inferir que deve ser demonstrada que a subestimativa do quantitativo não é mera álea ordinária. Para viabilizar o aditamento contratual deve estar demonstrada situação tal que não permita a continuidade da obra pela contratada. Portanto, o “serviço a mais” não pode representar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no momento em que a contratada apresentou a sua proposta. Sobre o tema, vejamos a jurisprudência do Tribunal:

Relativamente ao citado ônus insuportável, produzido pela elevação do preço do aço, sua participação no total contratado desautoriza concluir que não seria suportado pela empresa. Inexistiu onerosidade excessiva, na medida em que o valor final do reequilíbrio promovido, tendo por origem tais fatores, representou cerca de 0,56 % do montante contratado. A insignificância dessa proporção afasta, a meu ver, a alegada impossibilidade absoluta de prosseguimento do contrato sem que se houvesse operado a revisão. (Acórdão 3282/2011-Plenário, trecho do voto)

Conclusão

A Lei de Licitações e Contratos, ao estabelecer as hipóteses de alteração contratual – art. 65, não diferencia os contratos executados por empreitada por preço global dos por preço unitário. Estando presentes os requisitos legais, é direito do contratado a celebração de aditivo de forma a preservar a garantia constitucional da preservação do equilíbrio econômico-financeiro.

Além disso, a partir da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, é possível extrair três conclusões:

1) ainda que o regime de execução do contrato seja o de empreitada por preço global, a regra geral é que as alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, com fundamento no art. 65, I, “a” da Lei 8.666/93 e no art. 37, XXI da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo;

2) sendo o caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço não é devido o aditivo, isso porque não é possível desvirtuar o regime de empreitada por preço global em empreitada por preço unitário,

3) por fim, no caso de erros e omissões relevantes em relação ao orçamento global da obra, o aditamento contratual é, excepcionalmente, possível, desde que presentes os requisitos legais e os estabelecidos pelo TCU no Acórdão 1977/2013 – Plenário.

Referências

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  • MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012.
  • NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
  • OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
  • TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
  • RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático de licitações (Lei n. 8.666/93, de 21 de junho de 1993). 8. ed. São Paulo: Saraiva: 2009.

[1] Art. 6º, VIII, “a” da Lei nº 8.666/93.

[2] BONATTO, Hamilton, Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 185-189.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 157.

[4] BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2012; pág. 187.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 160-161.

[6] Art. 58, I, §2º c/c art. 65, I, “a” da Lei nº 8.666/93.

[7] Itens 55 a 58 do Acórdão 1977/2013-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1006.

[9] TCU, Acórdão 2.742 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman.

[10] Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 861-62.

[11] Decisão 215/1999-Plenário, TCU.

[12] Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 869.

[13] Súmula TCU nº 261: “Em licitações de obras e serviços e engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

[14] Niebuhr, Joel de Menezes. p. 877.

[15] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo, 1998. p. 157.

[16] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 550.


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Informações sobre o texto

Artigo originalmente publicado na Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 265, p. 258-268, mar. 2016.

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