3. Erros de orçamento, projetos ou quantitativos: pequenas alterações x omissões relevantes
Se nas alterações qualitativas acima tratadas o entendimento do TCU é pacífico quanto à obrigatoriedade de celebração de aditivo, quanto ao tema que ora passamos a tratar há sérias controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, sendo esse o principal motivo que ensejou a realização do estudo que resultou no Acórdão 1977/2013 - Plenário.
No caso de pequenas alterações quantitativas, o entendimento da Corte de Contas é de que não é devido o aditivo. O principal argumento utilizado pelo Tribunal é de que se a obra foi contratada pelo regime de empreitada de preço global não há como se exigir que a Administração faça a medição por preço unitário. Nessa direção, colacionamos o seguinte trecho do Acórdão 1977/2013 - Plenário:
Preliminarmente, cumpre destacar que em caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço, em que o contratado solicite o aditivo, não há cabimento em concedê-lo. Ora, se a medição da obra é feita por etapas, o fiscal do contrato não é capaz de verificar pequenas variações, para mais ou para menos, em itens ou serviços isolados. Caso ele opte por medir o serviço, para avaliar a pertinência do pleito, será obrigado a medir todos os serviços da mesma forma, para verificar aqueles em que o contratado está ganhando. Isso descaracterizaria completamente o regime de empreitada por preço global, tornando-o idêntico à empreitada por preço unitário, com a onerosa a atividade de medição dos quantitativos de cada serviço. (grifamos)
Portanto, sendo o caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço não é devido o aditivo, isso porque não é possível desvirtuar o regime de empreitada por preço global em empreitada por preço unitário.
Situação diferente e que demanda mais atenção do administrador público é a de erros e omissões relevantes em relação ao orçamento global da obra. Nessas situações, setores da doutrina nacional tem sido bastante críticos ao entendimento de que nas contratações cujo regime de execução é o da empreitada por preço global os riscos por erros ou omissões de projeto sejam da contratada. Nesse sentido, vale à pena colacionar as lições de Niebuhr:
... o inciso I do art. 7º da Lei nº 8.666/93 prescreve que o projeto básico é condição para a licitação de obras e os serviços. O §1º do mesmo art. 7º determina que o projeto básico seja aprovado pela autoridade competente. O inciso I do §2º do art. 40. da Lei nº 8.666/93 estatui que o projeto básico é anexo obrigatório ao edital de licitação pública. O inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93 preconiza que o projeto básico representa o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar as obras e serviços, para que os licitantes possam elaborar as suas propostas, inclusive, na forma da sua alínea “f”, com base em orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
(...)
Não pode haver o menor resquício de dúvida, em face dos comandos normativos categóricos supracitados, que a responsabilidade pela definição completa do objeto, o encargo a ser assumido pelo contratado, tanto em seu aspecto qualitativo quanto quantitativo, é da Administração Pública. Não existe dispositivo na Lei nº 8.666/93 que a exima de definir com precisão os encargos, ainda que o regime seja de empreitada por preço global.
Por ilação lógica, as consequências do erro e da imprecisão da Administração Pública na definição e no dimensionamento do encargo deve recair sobre os seus ombros. Não faz sentido, é contra o bom senso e às normas basilares do Direito, que as consequências do erro da Administração Pública sejam suportadas pelos contratados. Pela regra da causalidade, a responsabilidade recai sobre o sujeito que deu causa ao evento danoso. Se a Administração errou, a responsabilidade é dela e não do contratado14.
Doutrinariamente, os riscos presentes nos contratos administrativos são divididos em álea ordinária e extraordinária. A primeira corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e, por isso, tais riscos são suportados pelo contratado. Enquadram-se como álea ordinária as situações de pequenas variações de quantitativos nas contratações por regime de empreitada por preço global acima exposta. Assim, a álea ordinária, também denominada álea empresarial, consistente no “risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado”15.
Por outro lado, a álea econômica extraordinária deve ser entendida como um risco imprevisível, extemporâneo e de excessiva onerosidade e que, sendo insuportável, não se pode exigir que a parte prejudicada arque com as suas consequências. Nessas situações incide a Teoria da Imprevisão, a exigir a conjugação dos seguintes requisitos16: imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; inimputabilidade do evento às partes; grave modificação das condições do contrato; ausência de impedimento absoluto.
Ainda assim, o caso concreto pode revelar situações em que fique demonstrada a razoabilidade da pretensão do contratado solicitar aditivo. Para esses casos o TCU elencou alguns requisitos que devem ser observados:
a) a alteração do contrato manterá a proporcionalidade da diferença entre o valor global estimado pela administração e o valor global contratado;
Trata-se da manutenção do desconto original. Nesse sentido, vale à pena mencionar o Acórdão 1044/2014 - Plenário:
Insta ressaltar, uma vez mais, que o entendimento pacífico desta Corte de Contas é de que a inclusão de novos serviços não previstos na planilha de quantitativos inicial deve respeitar os referenciais oficiais de preço de mercado, Sinapi e Sistema de Custos Rodoviários-Sicro, e deve manter, em relação a este referencial, o mesmo desconto da proposta original a fim de se manter a equação econômico financeira da proposta vencedora do certame, sob o risco de se estar desvirtuando o objeto contratado em desfavor da Administração Pública, como se constatou no caso concreto.
b) o resultado da licitação não seria alterado se os novos quantitativos fossem aplicados às demais propostas;
A licitação pública é regida pelos princípios da igualdade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Assim, não é viável qualquer aditivo contratual que represente burla a esses princípios. Neste contexto, é possível extrair da jurisprudência do TCU alguns exemplos:
No que diz respeito à irregularidade descrita na alínea "c" (presença do item "sistemas de cloração" na licitação para obras civis da adutora, posteriormente excluído), a inclusão inicial no certame e a exclusão posterior no contrato do referido item se deu em benefício da contratada em detrimento das demais licitantes, com ferimento, portanto, ao princípio da igualdade (art. 3º da Lei 8.666/93), levando-se em conta que sem esse item a contratada não teria vencido o certame, conforme anotado na instrução transcrita no Relatório precedente.
(Acórdão 1.797/2007 - TCU - Plenário - trecho do voto)
Com a supressão ou redução de quantitativos de itens de trabalho com preços unitários vantajosos para Administração, sobressaíram, com maior peso relativo, na planilha orçamentária, os serviços com custos unitários mais onerosos ao Erário. Além disso, pelo aditivo, foram acrescentados itens de trabalho com preços unitários acima dos valores de mercado, tornando patente o desequilíbrio da relação em desfavor da Administração. Por tal razão, a oferta global da empresa ARG Ltda. perderia a vantagem comparativa e deixaria de ser a melhor classificada em relação aos demais concorrentes.
c) a alteração não supera o limite de 10% previsto no inciso II do art. 13. do Decreto nº 7.983/2013 nem o limite de 25% (ou de 50% para o caso de reformas) previsto na Lei 8.666/93;
d) o serviço incluído não previsto em contrato ou a quantidade acrescida que foi originalmente subestimada pelo orçamento base da licitação não são compensados por eventuais distorções a maior nos quantitativos de serviços que favoreçam o contratado;
Tal exigência tem como fundamento a tese de que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser analisado de forma global, realizando-se as compensações entre os ganhos e as perdas do contratado. No Acórdão 1977/2013, o Tribunal de Contas sugere, para melhor compreensão da questão, seja realizada a analogia com o conceito de compensação entre preços superestimados e preços subestimados constantes na sua jurisprudência:
É cediço o entendimento deste Tribunal que, estando o preço global no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes, devido à ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos em relação aos demais licitantes e suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração contratante.
(Acórdão 388/2004 - TCU - Plenário - trecho do voto)
e) a execução do serviço “a mais”, suportada apenas pelo contratado, inviabilizaria a execução contratual;
Desse requisito é possível inferir que deve ser demonstrada que a subestimativa do quantitativo não é mera álea ordinária. Para viabilizar o aditamento contratual deve estar demonstrada situação tal que não permita a continuidade da obra pela contratada. Portanto, o “serviço a mais” não pode representar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no momento em que a contratada apresentou a sua proposta. Sobre o tema, vejamos a jurisprudência do Tribunal:
Relativamente ao citado ônus insuportável, produzido pela elevação do preço do aço, sua participação no total contratado desautoriza concluir que não seria suportado pela empresa. Inexistiu onerosidade excessiva, na medida em que o valor final do reequilíbrio promovido, tendo por origem tais fatores, representou cerca de 0,56 % do montante contratado. A insignificância dessa proporção afasta, a meu ver, a alegada impossibilidade absoluta de prosseguimento do contrato sem que se houvesse operado a revisão.
(Acórdão 3282/2011-Plenário, trecho do voto)
Conclusão
A Lei de Licitações e Contratos, ao estabelecer as hipóteses de alteração contratual – art. 65, não diferencia os contratos executados por empreitada por preço global dos por preço unitário. Estando presentes os requisitos legais, é direito do contratado a celebração de aditivo de forma a preservar a garantia constitucional da preservação do equilíbrio econômico-financeiro.
Além disso, a partir da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, é possível extrair três conclusões:
1) ainda que o regime de execução do contrato seja o de empreitada por preço global, a regra geral é que as alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, com fundamento no art. 65, I, “a” da Lei 8.666/93 e no art. 37, XXI da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo;
2) sendo o caso de pequenas alterações quantitativas em cada item ou serviço não é devido o aditivo, isso porque não é possível desvirtuar o regime de empreitada por preço global em empreitada por preço unitário,
3) por fim, no caso de erros e omissões relevantes em relação ao orçamento global da obra, o aditamento contratual é, excepcionalmente, possível, desde que presentes os requisitos legais e os estabelecidos pelo TCU no Acórdão 1977/2013 – Plenário.
Referências
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Notas
1 Art. 6º, VIII, “a” da Lei nº 8.666/93.
2 BONATTO, Hamilton, Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 185-189.
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 157.
4 BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2012; pág. 187.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 160-161.
6 Art. 58, I, §2º c/c art. 65, I, “a” da Lei nº 8.666/93.
7 Itens 55 a 58 do Acórdão 1977/2013-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo.
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1006.
9 TCU, Acórdão 2.742 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman.
10 Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 861-62.
11 Decisão 215/1999-Plenário, TCU.
12 Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 869.
13 Súmula TCU nº 261: “Em licitações de obras e serviços e engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.
14 Niebuhr, Joel de Menezes. p. 877.
15 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo, 1998. p. 157.
16 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 550.
