Conclusão
Para além das questões que tivemos a oportunidade de suscitar, certamente muitas outras ainda poderão ser levantadas, pois ainda há muito que se discutir e refletir sobre o assunto em cotejo.
Sob essa perspectiva, vemos o presente trabalho designadamente como um ponto de partida para o estudo mais aprofundado que o tema demanda.
Como foi salientado na apresentação deste estudo, não pretendíamos abordar o tema em sua inteireza, mas apenas os principais aspectos relacionados com a reforma do contencioso administrativo.
Esperamos, pois, que o tenhamos feito de forma satisfatória.
Referências
ALMEIDA, Mário Aroso de, “A arbitragem no direito administrativo português”, In: La contratación pública en el horizonte de la integración europeia, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2004, p. 95-118;
———— Novo regime do processo nos tribunais administrativos, Coimbra, 2003;
———— /AMARAL, Diogo Freitas do, Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, Coimbra, 2004;
_______ “Breve introdução à reforma do contencioso administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 32, março/abril 2000, p.3-10;
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 2001.
———— /ALMEIDA, Mário Aroso, Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, Coimbra, 2004;
ANDRADE, J. C. Viera, A Justiça Administrativa, Coimbra, 2004;
———— “Âmbito e limites da jurisdição administrativa”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 22, julho/agosto 2000, p.6-14;
ANDRADE, José Robin, “Revogação administrativa e a revisão do Código de Procedimento Administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 28, julho/agosto 2001, p.37-49;
CAUPERS, João, “A arbitragem nos litígios entre administração pública e os particulares”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 18, novembro/dezembro 1999, p.3-11;
———— “A arbitragem na nova justiça administrativa”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 34, julho/agosto 2002 p.65-68;
CLARO, João Martins, “A arbitragem no anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 22, julho/agosto 1999, p.83-87;
CORREIA, Sérvulo, “Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativas”, In: Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1995, p. 231-263;
FREITAS, José Lebre de, Introdução ao Processo Civil, Coimbra, 1996.
———— “Algumas implicações da natureza da convenção de arbitragem”, Estudos em Homenagem a Professora Isabel Magalhães Collaço, Coimbra;
LEITÃO, Alexandra, “Da natureza jurídica dos actos praticados pela Administração no âmbito da execução dos contratos”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 25, janeiro/fevereio 2001, p.15-26;
VENTURA, Raúl, “Convenção de Arbitragem”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, 1986, Lisboa, p. 289-409.
Notas
[1] “Âmbito e limites da jurisdição administrativa”, p. 10.
[2] Como assevera Vieira de Andrade, ibidem, referindo à jurisprudência do Tribunal Constitucional, “o princípio da exclusividade constitucional da competência dos órgãos de soberania não exclui explicitações e concretizações pela lei ordinária”.
[3] Nesse sentido, v. Aroso de Almeida, “A arbitragem no direito administrativo português”, p. 95-96; Sérvulo Correia, “Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos”, p. 231.
[4] À semelhança da leitura do art. 211º da CRP, que define o âmbito da jurisdição dos tribunais judiciais, que tem sido feita em harmonia com o art. 209º, para fins de se admitir a atuação dos tribunais arbitrais nos litígios de competência daqueles. Cf. Aroso de Almeida, op. cit., p. 96.
[5] Nessa linha de intelecção, VIEIRA de Andrade, “Âmbito...”, op. cit., p. 11, ao tratar da reserva de jurisdição administrativa, afirma que “quanto ao alcance ‘excludente’ da reserva, poderá admitir-se num entendimento flexível que o legislador ordinário remeta para outros tribunais questões relativas a relações jurídicas de direito administrativo, como aliás tem feito sempre”.
[6] V. Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, p. 15-16.
[7] Idem, op. cit., p. 18.
[8] Cf. Aroso de Almeida, “Breve introdução à reforma do contencioso administrativo”, p. 3-10.
[9] Interessante a provocativa formulação de João Caupers, “A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares”, p. 6, que, ao referir a questão da morosidade dos processos administrativos contenciosos como um problema não só de Portugal, mas também de países como a França e Espanha, assevera: “os processos administrativos contenciosos parecem cada vez mais pesados, desfilando ao ritmo daquele passo especial que os militares utilizam em cerimónias fúnebres”.
[10] Nesse sentido, “Linhas gerais da reforma do contencioso”, que pode ser consultado no seguinte site: http://rca.cejur.pt / Grandes Linhas / Linhas gerais da reforma do contencioso, acessado em 02/05/05.
[11] Cf. João Caupers, “A arbitragem...”, op. cit., p. 7.
[12] Apontadas, por Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, p. 143, como responsáveis pela atual preferência pela arbitragem.
[13] É preciso esclarecer que, quando afirmamos que a arbitragem seria um modo alternativo de solução de controvérsias, pretendemos dizer que ela configura um meio alternativo à jurisdição estatal, e não um modo não jurisdicional alternativo ao jurisdicional. Para evitar essa confusão, talvez fosse conveniente reservar o termo “alternativo” para os processos privados e não jurisdicionais de resolução de controvérsias. V. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 103.
[14] Cf., por todos, Aroso de Almeida, “A Arbitragem...”, p. 96 e 103; Lebre de Freitas, “Algumas implicações da natureza da convenção de arbitragem”, p. 626;
[15] Nesse sentido, inclusive noticiando que o STA corrobora desse entendimento, v. Servúlo Correia, op. cit., p. 231.
[16] João Caupers, “A arbitragem nos litígios...”, p. 3.
[17] Idem, ibidem.
[18] José Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, p. 66-67.
[19] Idem, ibidem.
[20] Cf. Servúlo Correia, op. cit., p. 232.
[21] Idem, ibidem.
[22] Artigo revogado, assim como todo título I do Livro IV do CPC, pela Lei nº 31/86, de 29 de agosto (LAV).
[23] Quanto às razões que chancelariam a interpretação integrada das normas citadas, v. Sérvulo Correia, op. cit., p. 233-234.
[24] Como o art. 12º desse diploma falava em “foro convencional” — que não se confunde com convenção de arbitragem — havia dúvida se este estaria mesmo a autorizar a arbitragem ou apenas a referir a prorrogação de competência. Conforme abalizada doutrina, v. Sérvulo Correia, op. cit., p. 246, a intenção teria sido mesmo a de “entreabrir uma porta à arbitragem”. Nesse diapasão, a entrada em vigor do Decreto Regulamentar 24/86, de 18 de julho, que revogou e substituiu o Decreto 54/77, veio a confirmar esse entendimento, pois segundo seu artigo 11º “nos contratos de investimento é lícito convencionar-se que os diferendos e litígios sobre a sua interpretação e a sua execução possam ser resolvidos por via arbitral”. Sobre a desnecessidade de tal estipulação em face da disciplina geral do art. 2º, nº 2, do ETAF, e, ainda, sobre inclusão, na interpretação do dispositivo em causa, das questões referentes à validade dos contratos de investimento, cf. Sérvulo Correia, op. cit., p. 245 e ss.
[25] Idem, op. cit., p. 231.
[26] Entendia-se — acertadamente, segundo julgamos — que a norma em análise autorizava, de maneira direta, que as questões nela apontadas fossem submetidas à arbitragem, sem que houvesse a necessidade, portanto, de norma especial para regulá-las. As bases em que se assenta essa conclusão podem ser encontradas em Sérvulo Correia, op. cit., p. 237.
[27] Cf. Raul Ventura, “Convenção de Arbitragem”, op. cit., p. 314.
[28] Art. 1º (Convenção de arbitragem)
1 — Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
(...)
[29] Nesse sentido, Aroso de Almeida, “O novo regime do processo nos tribunais administrativos”, op. cit., p. 368; Servúlo Correia, op. cit., p. 239.
[30] Op. cit., p. 239
[31] “O novo...”, op. cit., p. 368.
[32] Cf. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 98 e Servúlo Correia, op. cit., p. 244-245: “Em suma, tem beneficiado de alargado consenso a tese de que a entrada em vigor da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto, (Lei de Arbitragem Voluntária – LAV) não alterou minimamente a função do nº 2 do artigo 2º do Decreto-lei nº 129/84, de 27 de Abril (ETAF), que continua a ser a de, como lei especial, autorizar o Estado e as outras pessoas colectivas públicas a celebrar convenções de arbitragem respeitantes a litígios sobre interpretação, validade e execução de contratos administrativos.”
[33] A análise das diversas razões que conduzem ao entendimento enunciado pode ser encontrada em Servúlo Correia, op. cit., p. 239 e ss.
[34] V. Servúlo Correia, op. cit., p. 251-253
[35] Segundo Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 98, é natural que o CPA apenas tivesse se referido às cláusulas compromissórias, pois estas integram “o conteúdo contrato e era a regulação dessa matéria que aí estava em causa”. Já a questão da admissibilidade dos compromissos arbitrais, enquanto “acordos supervenientes e exteriores ao instrumento contratual”, diz “respeito ao regime substantivo do contrato, pelo que não faria sentido que o Código pretendesse regulá-lo”
[36] Nesse sentido, Aroso de Almeida, “Novo regime...”, op. cit., p. 368-369.
[37] Basta pensar nas situações em que a Administração impõe sanção ao concessionário de serviço público pela má prestação deste (execução imperfeita).
[38] Cf. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, op. cit., p. 655 e ss., e Marcello Caetano, apud Idem, Ibidem.
[39] As referências feitas a dispositivos legais sem indicação do diploma devem ser reportadas ao novo CPTA.
[40] “A arbitragem...”, cit., p. 65.
[41] V. João Caupers, “Os litígios...”, op. cit., p. 10.
[42] Acresce que, em Portugal, os centros de arbitragem precisam de autorização do Ministério da Justiça para funcionarem.
[43] João Caupers, “A arbitragem...”, op. cit., p. 65, apenas se limita a dizer, conquanto não apresente qualquer razão nesse sentido, que o CPTA, “curiosamente”, não admite a arbitragem institucionalizada em relação a matéria em cotejo.
[44] Vieira de Andrade, “A Justiça...”, p. 143.
[45] Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, op. cit., p. 115.
[46] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 114.
[47] Ao que tudo indica, o dispositivo em tela inspirou-se no Projeto de Código do Contencioso Administrativo (1990) do Professor Freitas do Amaral e teve como objetivo precípuo incentivar a arbitragem nos domínios das matérias previstas no CPTA. Cf. Martins Claro, “A arbitragem no anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, p. 86; Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit, p. 115.
[48] Entendido como o poder de criar, modificar ou extinguir uma situação jurídica; poder a que corresponde, no pólo passivo, uma sujeição. Cf. João Caupers, “A arbitragem na nova Justiça Administrativa”, p. 65.
[49] “A arbitragem na nova...”, op. cit., p. 66.
[50] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 115.
[51] Nesse sentido, idem, ibidem.
[52] Idem, “A arbitragem...”, op. cit., p. 117.
[53] No caso das demais pessoas coletivas de direito público, ao presidente do respectivo órgão dirigente (art. 184º, nº 2), e, no caso das Regiões Autônomas e das autarquias locais, ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenhe funções executivas, respectivamente (art.184º, nº 3).
[54] Sem embargo da verificação da presença de outros pressupostos, como, por exemplo, a anuência dos contra-interessados (art. 180º, nº 2) quando esta for exigida.
[55] Despacho que, segundo Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 117, tem natureza de ato vinculado, cujo conteúdo (declarativo) resulta da lei.
[56] Cf. João Caupers, “A arbitragem na nova...”, cit., p. 66;
[57] Cf. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 117.
[58] Cf. Idem, Ibidem.
[59] A suspensão do prazo para propositura das ações próprias da jurisdição administrativa era defendida por Martins Claro, op. cit., p. 85-86, sob o argumento de que o decurso do prazo que era fixado para o dirigente da pessoas coletivas (60 dias) apreciar o requerimento poderia implicar na perda, ou encurtamento, dos prazos para o manejo do recurso ou das ações, respectivamente.
[60] Para João Caupers, “A arbitragem na nova...”, op. cit., p. 66, “o art. 183º do CPTA é a prova de que o direito de requerer a arbitragem não é um direito potestativo: ao determinar a suspensão dos prazos para recorrer 1ª jurisdição administrativa, o legislador admitiu, implicitamente, que o requerimento poderia não ser despachado favoravelmente”. Discordamos desse ponto de vista. Ao nosso ver, a suspensão do prazo não tem o alcance que o ilustre autor pretende. Certamente o legislador, ao esculpir a norma do art. 183º, levou em conta a possibilidade de indeferimento do requerimento — embora entendamos que ela está mais relacionada com a possibilidade de atraso do despacho do que propriamente com o indeferimento —, mas isso não significa dizer tal conduta seja legal; ao contrário, cremos que haveria aí omissão ilegal, que ensejaria a propositura de ação administrativa especial de condenação a prática de ato administrativo legalmente devido, como já várias vezes dito.
[61] Como informa Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 118, antes do novo CPTA, entendia-se que a competência para apreciar a ação de anulação da decisão arbitral, relativa a questões de direito administrativo, pertenceria aos tribunais administrativos de círculo. Segundo o autor, a disposição é correta, pois não faria sentido atribuir a impugnação da decisão arbitral — equiparada por lei às decisões proferidas pelos estaduais de primeira instância — ao tribunal cuja jurisdição as partes recusaram afirma.
[62] Idem, ibidem; Servúlo Correia, op. cit., p. 255.
[63] Interpretação conjugada do nº 2 do art. 181 do CPTA com o nº 1 do art. 29 da LAV.
[64] Martins Claro, op. cit., p. 86.
[65] Nesse sentido, v. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 100.
[66] Referindo-se sobre a dualidade de meios processuais (recurso contencioso e ação administrativa), ainda à luz do sistema antigo, Servúlo Correia, op. cit., p. 234, após esclarecer que “esta dualidade de meios processuais tem sido ligada no sistema português, à disponibilidade ou indisponibilidade dos direitos ou poderes que integram a relação jurídica administrativa controvertida”, afirma que não se tem admitido a arbitragem para anulação de atos administrativos, por se entender que “naquela parte em que exerce poderes de autoridade — o que normalmente faz através de acto administrativo — a Administração é titular de uma situação jurídica indisponível”.
[67] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 100, assevera, expondo o entendimento da doutrina tradicional, que, se se entregasse aos tribunais arbitrais a resolução das questões ligadas ao contencioso da legalidade, “a Administração estaria, na verdade, a dispor, em favor dos árbitros, de um bem que não está na sua disponibilidade e que consiste na fiscalização jurisdicional da legalidade dos seus actos administrativos”.
[68] V. Freitas do Amaral, op. cit., p. 656.
[69] “Novo regime...”, op. cit., p. 369.
[70] Sérvulo Correia, op. cit., p. 242.
[71] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 101.
[72] João Caupers, “A arbitragem nos litígios...”, op. cit, p. 08.
[73] Idem, Ibidem. Eis a lição do autor: “É praticamente impossível imaginar uma decisão administrativa completamente vinculada pela lei. A quase totalidade dos actos administrativos é gerada num espaço decisional mais ou menos amplo, cercado por vinculações estabelecidas pelo direito, um espaço que pode sustentar várias decisões legais, pelo menos no sentido de que ao juiz administrativo não é permitido, no interior de tal espaço, avaliar – e, quando for o caso, invalidar – a decisão tomada por um órgão da administração pública.”
[74] Idem, ibidem.
[75] Idem, ibidem.
[76] O exemplo dado pelo professor deixa claro seu ponto de vista. Aventa ele a situação em que um particular requereu, a Câmara Municipal, licença para expandir seu restaurante, ampliando-o para uma esplanada no passeio em frente. Suponha-se, ainda, que o regulamento impusesse, como condição única para o deferimento da licença, a não perturbação da passagem de carros e pedestres. Embora havendo parecer dos técnicos da câmara no sentido de que não haveria perturbação se a área ocupada não fosse maior do que 20 por 6 metros, o presidente da câmara decidiu que a área ocupada não poderia ser maior do que 50 metros quadrados, sob pena de se prejudicar a estética do local. Nada obstante, devido às investidas do particular para provar que a beleza do local não seria afetada, acabou o presidente da câmara por autorizar a ocupação da área de 80 metros quadrados. Segundo Caupers, fosse a ocupação de 50, 80 ou 100 metros quadrados seria ela legal, de maneira que se deveria permitir que a divergência quanto ao tamanho da área ocupada fosse resolvida pela via arbitral. “A arbitragem nos litígios...”, op. cit., 9.
[77] Op. cit., p. 235, nota 10.
[78] Ibidem.
[79] Ibidem.
[80] Cf. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 102.
[81] Importante esclarecer que a intervenção do terceiro aqui não se confunde com aquela que ocorre na mediação e conciliação, pois, nestas, o terceiro apenas tenta viabilizar o acordo, a auto-composição, entre as partes, não possuindo o poder de dar solução à controvérsia.
[82] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 102-103.
[83] Idem, “A arbitragem...”, p. 104.
[84] Nesse sentido, VIEIRA de Andrade, “Âmbito...”, op. cit., p. 8, afirma que “os limites funcionais imposto pelo princípio da divisão de poderes (...)” proíbem ao juiz de exercer a função administrativa, ou seja, que ele “se substitua à Administração no núcleo do juízo discricionário”. Freitas do Amaral, op. cit., p. 403.
[85] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 104.
[86] Vieira de Andrade, “A Justiça...”, p. 143.
[87] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 106.
[88] Freitas do Amaral, op. cit., p. 395.
[89] Idem, ibidem.
[90] Pressupondo-se o afastamento da possibilidade de julgamento segundo a equidade (art. 22º da LAV), que será necessário para o campo dos atos administrativos, conforme exposto mais a frente.
[91] “Convenção de arbitragem”, p. 321.
[92] Sérvulo Correia, op. cit., p. 234, nota 10; Martins Claro, op. cit., p. 84, que informa que o professor Marcelo Rebelo de Sousa compartilharia do mesmo entendimento.
[93] Nesse sentido, Servúlo Correia, op. cit., p. 234; Freitas da Amaral, op.cit., p. 656-657, embora sustente que “as questões litigiosas surgidas no quadro da execução de um contrato administrativo e que envolvam a apreciação da legalidade de um acto administrativo não podem (...) ser solucionadas a título definitivo através do tribunal arbitral”, admite a possibilidade de a questão da legalidade desses atos administrativos ser apreciada, de forma incidental, pelo citado tribunal, para fins, por exemplo, de verificar a responsabilidade contratual da Administração.
[94] Servúlo Correia, apud Alexandra Leitão, “Da natureza jurídica dos actos praticados pela Administração no âmbito da execução dos contratos”, p.16.
[95] Nesse sentido, Alexandra Leitão, op. cit., p. 24. Segundo a autora, “O principal argumento a favor desse entendimento prende-se com o facto de estes poderes serem de fonte legal, independentemente de estarem ou não previstos no contrato (...)”.
[96] Como noticia Alexandra Leitão, op. cit., p. 24, não há uniformidade na jurisprudência quanto a essa questão. Refere ela a duas decisões do STA: numa delas (Proc. nº 46 106, acórdão de 4/10/00) entendeu o STA que “o acto através do qual a Administração aplicou uma multa ao co-contratante particular configurava um acto destacável autonomamente impugnável” ao passo em que noutra considerou que o ato de rescisão unilateral tinha natureza de declaração negocial.
[97] Mesmo que o contrato estabeleça que a Administração tem poder de impor, ao co-contratante privado, sanções pelo atraso na execução será insustentável negar que, no caso do exercício deste poder, esteja-se perante um ato administrativo.
[98] Alexandra Leitão, op. cit., p. 25.
[99] Règler autrement les conflits, apud. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 109.
[100] Pressuposta a impossibilidade de julgamento conforme a equidade e de renúncia aos recursos cabíveis. De certa forma, ao se entender que os árbitros poderão apreciar a legalidade do ato administrativo, o que só pode ser feito em referência a lei, parece-nos que já vai implícita aí a exclusão da possibilidade de julgamento por equidade.
[101] Aroso de Almeida, “A arbitragem...”,op. cit., p. 110.
[102] Idem, “A arbitragem...”,op. cit., p. 109.
[103] Essa livre revogabilidade não quer dizer que a revogação pode ser feita sem qualquer condicionamento do poder revogatório. V. Freitas do Amaral, op. cit., p. 438.
[104] Segundo José Robin de Andrade, “Revogação administrativa e a revisão do Código de Procedimento Administrativo”, p. 38, a referência a interesses legalmente protegidos — criticada pelo autor por limitar a revogabilidade dos atos em situações nas quais a revogação melhor atenderia ao interesse público — foi novidade trazida pelo CPA.
[105] Quanto a esses é preciso ter em conta que podem ser revogados sob determinadas condições (art. 140º, nº 2, do CPA).
[106] Quanto ao conceito de atos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos, consultar Freitas do Amaral, op. cit., p. 442-446.
[107] Cf. Freitas do Amaral, op. cit., p. 438. Os atos inválidos não poderão ser revogados com fundamento na sua inconveniência, sob pena de ilegalidade. Idem, op. cit., p. 449-450.
[108] Nesse sentido, v. João Caupers, “A arbitragem na nova...”, op. cit., 67.
[109] Exemplos dessa espécie de ato poderiam ser buscados nos atos que concedem vantagens aos interessados e atos constitutivos de encargos e sujeições (sanções disciplinares). Idem, ibidem.
[110] Desde que atendidos os condicionamentos supra referidos.
[111] Cf. Aroso de Almeida, “A arbitragem...”, op. cit., p. 111.
[112] Idem, “A arbitragem...”, op. cit., p. 113.
