O artigo visa esclarecer como a Reclamação 24.144 serve para deslegitimar o Habeas Corpus 126.292, cujo entendimento foi pelo cumprimento da pena após decisão em 2ª instância.

“Com efeito, pode-se afirmar que a gradativa construção de um Estado Democrático de Direito não se perfaz com a mera auto-intitulação como tal. Corresponde, pois, a consectário lógico da limitação da esfera de atuação estatal em prol da liberdade do indivíduo. Entretanto, não se pode falar em liberdade quando dissociada de instrumentos idôneos à sua efetiva garantia, sob pena de se tornar falacioso o discurso democrático transmitido aos cidadãos.”[1]

No início da última semana, a ministra Cármen Lúcia deferiu, no bojo da Reclamação 24.144/DF, medida liminar para suspender a execução definitiva da pena imposta à uma advogada do Espírito Santo, cuja condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça daquele estado. Originariamente, a advogada foi condenada pelos crimes de denunciação caluniosa e difamação, com pena de cinco anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.

Recomenda-se a leitura da decisão monocrática exarada pela relatora, pois que diversos temas são tangenciados, dentre os quais, a crescente tentativa de criminalizar-se o exercício da advocacia criminal (obviamente, esta atitude não é atribuída à E. relatora da ação mandamental). Independentemente do caso aqui tratado, essencial que se desenvolva, mormente no seio da sociedade civil, a necessária conscientização sobre a importância da advocacia e dos direitos do advogado. Assim, bastante elogiável o trabalho desenvolvido pela Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp), sob a condução do seu presidente, Leonardo Sica. Apenas com a informação constante a respeito das prerrogativas dos causídicos conseguir-se-á honrar os ditames da nossa Constituição.

Resumidamente, a reclamante se insurge contra suposta suspeição/impedimento do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, uma vez que, na Ação Penal em que figura como ré, a Associação dos Magistrados do Estado do Espírito Santo serve como Assistente de Acusação. Dessa forma, competiria ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente a causa.

O imbróglio diz respeito à possibilidade de aplicação do artigo 102, inciso I, alínea “n”, da Constituição da República, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 

I - processar e julgar, originariamente:

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

Pendentes recursos no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, a condenação pode ainda ser revista. Por outro lado, bem entendeu a ministra Cármen Lúcia a respeito da premente necessidade de suspender a execução definitiva até o julgamento final da reclamação, momento em que avaliar-se-á a suspeição/impedimento ou não do Tribunal de Justiça. A relatora reconheceu o perigo da demora, e assim sinalizou:

“O periculum in mora está demonstrado pela possibilidade de trânsito em julgado da decisão condenatória com o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 948.144, também da minha relatoria, o que conduziria à transferência da Paciente da prisão domiciliar para um estabelecimento penal do sistema penitenciário no juízo da condenação.”

Para além dos meandros que caracterizam a reclamação ora em comento, percebe-se que a segurança, a certeza e a crença cega nas condenações proferidas pelos Tribunais de Justiça não podem persistir. Faz-se patente reconhecer não a “incapacidade” dos Egrégios Tribunais, mas a falibilidade de qualquer órgão, que, por mais competência que revele e demonstre, sempre poderá errar. 

O julgamento do Habeas Corpus 126.292 causou comoção e foi motivo, lamentavelmente, de júbilo pela maioria da população, inclusive acadêmicos e técnicos. Exceção feita a um pequeno grupo de garantistas, a execução provisória da pena voltou ao ordenamento jurídico pátrio como promessa do fim da impunidade, das mazelas, da corrupção, dos desmandos etc.

Estes articulistas, imediatamente após a triste decisão, definiram brevemente as razões de preocupação e angústia[2]. Cuidou-se de verdadeira afronta ao comando da presunção de inocência, ao se interpretar erroneamente, com as devidas e necessárias licenças, o Pacto San Jose da Costa Rica. Entendeu-se, à época, que era preciso ouvir a opinião pública, e dar um basta na impunidade. Suas Excelências, os ministros, compreenderam que a confirmação de condenação pelo 2° grau é suficiente para findar a presunção de inocência e olvidar a Constituição. Salientou-se o cabimento tão somente da execução provisória em favor do réu. De mais a mais, o alegado abuso de defesa pode ser combatido de outras formas, jamais, contudo, adotando-se o ilegítimo discurso da defesa social.

O discurso da defesa social se instaurou ilegitimamente, contudo a própria sociedade que hoje festeja restará fragilizada com tal caminho: “Em favor da sociedade?”. Que ganho tem a sociedade com a condenação de um inocente? Digamos mais: que benefício ela aufere com a condenação duvidosa? Em um primeiro momento, quando a prestação de contas é dada, homenageia-se a segurança e louva-se a eficiência punitiva. Mas o fato é que tais condenações representam um imenso vazio. No fim, não se sabe se foi punido o culpado, ou horrendamente injustiçado o inocente, e aquele agora tem assegurada de vez impunidade. Condenações destituídas da mais límpida certeza são como um veneno que sorrateiramente intoxica, pouco a pouco, o corpo social.[3]

O argumento preponderante no aludido Habeas Corpus diz respeito a quase imutabilidade das decisões confirmadas em segunda instância, quando julgadas nas Cortes Extraordinárias. Isto porque o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal seriam competentes tão somente para apreciar o direito, a aplicação da norma, sendo a análise fático-probatória findada no 2° grau de jurisdição.

No mantra conveniente da quase certeza da culpa — afinal, depois de um Juiz de primeiro grau e de um Tribunal (colegiado) afirmarem a condenação, muito provavelmente o réu tem “culpa no cartório” — esqueceu-se que a norma, o direito e as instituições valem, no mínimo, tanto quanto o escorço fático de um caso penal. Olvidou-se, injustificada e convenientemente, em tempos de lava-jato, que o Processo Penal vai além de (del)ações e (il)ações premiadas. O processo penal necessita da tutela constante das cortes máximas do país. O Direito necessita da tutela constante das cortes máximas do país. As Instituições necessitam da tutela constante das cortes máximas do país. Da mesma forma, a citada advogada teve reconhecido pedido liminar necessitou da tutela constante das cortes máximas do país.

A crença na certeza provoca injustiças. O julgamento do habeas corpus 126.292 transmitiu a errônea percepção de autossuficiência do Tribunal de Justiça para se executar provisoriamente a pena (julgamento não vinculante, repise-se). A reclamação acima citada não trata exatamente do mesmo caso. Mas é possível, a partir da essência do julgado, fazer analogia que demonstra a mesma razão de fato. E onde há uma mesma razão de fato deverá haver uma mesma razão de direito.

O motivo que determinou a concessão da medida liminar foi a iminência de trânsito em julgado da condenação, com a transferência da Paciente da prisão domiciliar (em que se encontra) para um estabelecimento penal. Ora, fica patente que é preciso esperar o julgamento definitivo da Reclamação, pois o Tribunal de Justiça pode ter errado, assim como poderá errar em grau de apelação. Por isso, há necessidade democrática/republicana/constitucional de se esperar sempre o fim das instâncias recursais, seja para avaliação dos fatos, seja para apreciação do direito. Quem decide por último pode errar. Mas é preciso que se conceda ao cidadão, independentemente do caráter, a chance de que todos os atores da Democracia errem. Só assim haverá legitimidade para o cumprimento da pena.

Os leitores já devem ter percebido: se foi concedida liminar com o fito de suspender a execução definitiva da pena até o julgamento do mérito da Reclamação, foi reconhecida a falibilidade do próprio STJ e STF! Se os órgãos máximos do Poder Judiciário erram (é natural, é humano), por que a crença cega na infalibilidade do 2° Grau?   


Notas

[1] FÖPPEL, Gamil. O princípio da Legalidade como um Ideal Radicalmente Garantista. In: Novos Desafios no Direito Penal no Terceiro Milênio: Estudos em homenagem ao Prof. Fernando Santana. FÖPPEL, Gamil (Coord.). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008 pág. 505

[2] Em artigo publicado na ConJur: http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/decisao-stf-capitulo-direito-penal-emergencia

[3]JORIO, Israel Domingos. In dubio, pobre do réu. In: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Boletim – 257 – abril/2014


Autores

  • Gamil Föppel El Hireche

    Gamil Föppel El Hireche

    Doutor em Direito Penal Econômico pela UFPE. Mestre em Direito pela UFBA. Professor adjunto de Direito Penal da Universidade Federal da Bahia. Membro das comissões de juristas responsáveis pela elaboração dos anteprojetos de reforma do Código Penal e da Lei de Execuções Penais. Agraciado com o Diploma do Mérito Legislativo, outorgada pela Câmara dos Deputados. Autor de obras jurídicas. Professor de Cursos de pós-graduação na Bahia, São Paulo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Sergipe e Pará. Advogado criminalista.

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  • Pedro Ravel Freitas Santos

    Pedro Ravel Freitas Santos

    Advogado Criminalista. Pós-Graduando em Ciências Criminais (Faculdade Baiana de Direito). Graduação em Direito (Universidade Federal da Bahia. 2015.1). Técnico Administrativo Ministério Público da Bahia (2012-2015).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HIRECHE, Gamil Föppel El; SANTOS, Pedro Ravel Freitas. Reclamação 24.144 serve para deslegitimar o Habeas Corpus 126.292. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4735, 18 jun. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/49861. Acesso em: 20 nov. 2019.

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