Historicamente, Cesare de Beccaria, em sua obra intitulada “Dos Delitos e das Penas,” apresenta critérios que deveriam ser utilizados pelo legislador na tipificação de delitos. Segundo o renomado autor, o legislador deve perseguir a proporcionalidade entre delito e pena.
“se fosse possível aplicar um cálculo matemático à obscura e infinita combinação de ações humanas, haveria uma escala correspondente de penas, da maior para a menor; mas, não sendo possível basta o legislador sábio indicar os pontos principais, sem perturbar a ordem, não decretando a delitos de primeiro grau penas de último.” (grifo nosso).
Nesta senda, Alberto Silva Franco conceitua o Princípio da Proporcionalidade nos seguintes termos:
“O principio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade de fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção” (grifo nosso).
Para Guilherme de Souza Nucci, o Princípio da Proporcionalidade preleciona que as penas “devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade da cominação das sanções nos tipos penais incriminadores” (NUCCI, p. 20).
Em suma, a proposta da proporcionalidade é balancear ambas as gravidades. Pauta-se por uma correlação racional entre o bem jurídico violado pela conduta do agente e a pena a ser aplicada pelo Estado, em decorrência da violação das expectativas sociais e consequente rompimento do pacto social.
Assim, com base nas considerações apresentadas pelos renomados autores, apresenta-se o artigo 290 do Código Penal Militar[i] (Decreto-Lei 1.001 de 1969), que prevê o crime militar de tráfico, posse ou uso de entorpecentes no mesmo tipo penal incriminador, como apresentado a seguir.
“Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.” (grifo nosso).
Percebe-se que o legislador valorou condutas de gravidades distintas com as mesmas sanções penais.
Assim, o legislador poderia prescrever a conduta de traficar drogas com a mesma carga axiológica do porte de entorpecentes para consumo pessoal?
Como mencionado, a proporcionalidade das penas deve se pautar por uma ponderação sobre gravidade de fato e gravidade da pena. Assim, deve haver uma correlação lógica entre o bem jurídico violado e a pena a ser aplicada pelo magistrado no caso concreto, quando se utiliza do critério trifásico constante na Teoria da Pena.
Como se percebe, o legislador optou por punir, com a mesma sanção penal, tanto o agente que porta determinada substância entorpecente para consumo pessoal, como aquele que utiliza aquela em lugar sujeito à administração militar para a prática do tráfico de drogas (delito axiologicamente mais grave).
Assim, o agente poderia imaginar ser mais vantajosa a traficância no ambiente castrense do que o uso de entorpecentes.
Conforme este raciocínio, Beccaria brilhantemente ensina:
“se dois crimes que atingem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente o delito que lhe seja mais vantajoso.” (grifo nosso).
Analogicamente, podemos perceber que, na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), o tráfico de drogas é punido com pena base de cinco a quinze anos de reclusão. O porte de drogas para consumo pessoal atualmente é concedido como delito, contudo, não há sanção penal conforme entendimento do STF (caráter despenalizador do art. 28 da Lei de Drogas).
Todavia, em votação, o Supremo Tribunal Federal, indubitavelmente, encaminha-se para uma provável descriminalização da conduta daquele que porta drogas para consumo pessoal.
Como visto, na Lei de Drogas há diferenciação entre as condutas do delito de tráfico e do crime de porte de drogas para consumo pessoal. Conclui-se que o princípio da proporcionalidade foi devidamente obedecido pelo legislador conforme critérios de política criminal.
No art. 290 do CPM, curiosamente, o legislador optou em punir de forma idêntica condutas essencialmente distintas. Segundo Nucci, “por outro lado, equiparam-se, no mesmo tipo, o tráfico para comércio e a porte para uso pessoal, outra medida ilógica de política criminal. Na Lei de Drogas, o traficante é severamente punido, mas o usuário recebe penas brandas, sem jamais ser preso.” (NUCCI, p. 390).
Alguns doutrinadores de Direito Penal Militar e o Supremo Tribunal Militar (STM) entendem que a inocorrência de diferenciação de ambas as condutas está ligada ao especial regramento do militar na caserna. Contudo, não é razoável tal entendimento, pois, uma vez acolhido, denota-se claro desrespeito ao princípio da proporcionalidade das penas e, assim, afasta-se os critérios de um Direito Penal com viés garantista.
Salienta-se que a conduta de usar entorpecentes em lugar sujeito à administração militar é merecedora de reprimenda penal, devido ao risco que o uso de tais substâncias representa às instituições militares, o que, por conseguinte, transmuda-se em perigo para toda a sociedade civil.
Assim, percebe-se que o art. 290 do CPM viola o princípio da proporcionalidade. Como conceituado acima, o tráfico, a posse ou o uso de entorpecentes possui a mesma pena base, ou seja, reclusão de até cinco anos. Neste contexto, percebe-se que não há qualquer critério lógico de Política Criminal usado pelo legislador militar, pois não se pode valorar condutas com gravidades distintas com a mesma pena.
Deve-se punir tanto o traficante quanto o usuário no ambiente militar, contudo, com penas distintas. A igualdade de penas pode chegar, curiosamente, a prestigiar o tráfico de drogas nos quartéis. O militar que praticar o delito de tráfico de drogas em lugar sujeito à administração militar terá uma pena certamente bem mais branda do que a legislação penal comum, pois o preceito secundário da Lei de Drogas prevê como pena para o traficante a reclusão de cinco a quinze anos e o pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.
No CPM, se, no momento da prática de tráfico de drogas, o agente for réu primário, possuir bons antecedentes e apresentar causas de atenuação da pena (menor de 21 anos, por exemplo), o tráfico no ambiente castrense seria considerado “privilegiadíssimo”, pois a pena é de até cinco anos de reclusão. Tal solução nos parece completamente incoerente com os valores das instituições militares, ou seja, a hierarquia e a disciplina.
O art. 40, II, da Lei de Drogas, menciona que, se o agente traficar drogas, prevalecendo-se de função pública, tem-se majorante de um sexto até a metade. A recíproca não é verdadeira, pois o art. 290 do CPM não tem previsão para tal majoração.
No art. 70, II, "l", do CPM, tem-se uma agravante, que é aplicada quando crime é praticado por militar em serviço. Todavia, a própria figura tipica do art. 290 do CPM menciona que este crime deve ser praticado em lugar sujeito à administração militar. Assim, deve-se analisar no caso concreto (verificando-se se o delito militar se enquadra nas condições taxativas do art. 9º do CPM), pois há situações em que o militar pode se encontrar em lugar sujeito à administração militar e não se encontrar. necessariamente, de serviço. Caso o militar esteja de serviço e em lugar sujeito à administração militar, poderia haver bis in idem, solução rechada pelo Direito Penal, seja este comum ou castense.
Portanto, é desproporcional a sanção prevista no art. 290 do CPM, pois visa punir de forma idêntica condutas que deveriam ser valoradas de forma diferenciada. Em muitos casos, o usuário de drogas, seja ele civil ou militar, trata-se de doente que necessita de tratamento médico. Em contrapartida, o traficante deve ter uma reprimenda penal mais severa, pois, como é sabido, o tráfico alimenta a prática de outras infrações penais.
Alberto Silva Franco preleciona que “o princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global.”.
Em conclusão, o artigo 290 do CPM não prestigia o princípio da proporcionalidade ao prever, no mesmo tipo penal incriminador, o crime militar de tráfico, posse ou uso de entorpecentes, e, por conseguinte, a mesma sanção penal constante no preceito secundário.
A escolha legislativa não obedece a questões de políticas criminais. Ainda, chega a “beneficiar” o traficante em detrimento do usuário de drogas, em lugar sujeito à administração militar.
Defende-se que as condutas de tráfico, posse ou uso de entorpecentes, deveriam estar em tipos penais distintos e, logicamente, as penas deveriam ser proporcionais, de acordo com a gravidade de fato, em consonância com a gravidade da pena.
REFERÊNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2002.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2013.
Nota
[i] Esclarece que o aludido dispositivo trata-se de lei penal em branco heterogênea, criada pelo jurista alemão Karl Binding, pois esta tem o seu preceito primário incompleto, e, assim, necessita de complementação por outro diploma legal de caráter infralegal, e, neste caso, a norma que realiza a completude do artigo supramencionado é a Portaria da ANVISA, órgão vinculado ao Ministério da Saúde.
