O agente que comete o delito pode ser preso em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva, pelo menos estas são as modalidades mais comum de se vir de prisões provisórias, lembrando que o flagrante deve ser analisado pelo Juiz e se for o caso conceder a liberdade ou transformá-lo em prisão preventiva.
Não pode o agente esperar de forma perpétua por uma resposta da justiça estando preso.
Veja que o Pacto San José, Costa Rica de 22 de novembro de 1.969, (Convenção Americana dos Direito Humanos), menciona vários dispositivos que nos leva a crer que a intenção do legislador é celeridade, direito à liberdade, proibição de detenção arbitrária, etc.
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa. (Grifo nosso).
Artigo 25. Proteção judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
Na Constituição temos:
CR - Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade.
Ocorre que a Lei não especifica de forma clara sobre o prazo máximo, restando a cargo das interpretações e jurisprudências.
CR - Art. 5º, XLVII - não haverá penas: b) de caráter perpétuo.
Queira ou não, a prisão provisória é uma antecipação da pena e em regime fechado. É muito comum alguém responder todo o processo preso, que as vezes chega há mais de um ou dois anos e ao final é absolvido, ou com fixação de pena alternativa. E isto ocorre dentro de uma legislação que adota princípio da presunção de inocência.
CR - Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Há o princípio do devido processo legal, mas infelizmente não existem dispositivos estipulando o prazo máximo.
CR - Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Quando há o excesso, há o constrangimento ilegal e deve-se conceder a liberdade, é o que diz a Constituição.
CR - Art. 5º, LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
O Código de Processo Penal ensina:
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
A Lei não especifica um prazo para terminar o processo, mas sim estipula prazo para certos procedimentos. Exemplo: Término de Inquérito Policial com réu preso, 10 dias; para apresentar defesa prévia, 10 dias, etc. Portanto o prazo processual para término da instrução é a soma dos prazos de todos os procedimento.
Lembrando que o prazo é para o término da instrução processual, isto por força da súmula 52 do STJ.
STJ - Súmula n° 52 - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.
Veja outras súmulas do STJ sobre o tema:
A súmula de n.º 21 refere-se aos procedimentos relativos a crimes contra a vida.
STJ - Súmula n.º 21 - Com a pronúncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução.
A súmula de n.º 64 refere-se a qualquer crime, incluindo os crimes contra a vida.
STJ - Súmula nº 64 - Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da própria defesa.
Entretanto, entendimentos jurisprudenciais passaram a admitir exceções a essa regra, pois em relação ao crime de tráfico por exemplo, admite-se um lapso temporal maior.
Falta ainda tanto na seara constitucional como processual a fixação de regras mais claras relativas ao período em que o Agente pode permanecer preso de forma provisória, desencadeando na situação de o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais pode ser diferente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Aury Lopes Jr. (2004, p. 41), Manifestou: “(...) sequer existe limite de duração das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva, mais abrangente de todas (...)”.(http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=8635&n_link=revista_artigos_leitura).
Viveu-se um período conturbado dizendo ser de 81 dias a partir da Lei 9.034/95, tornando-se tal prazo somente um marco para a verificação do excesso e passou a jurisprudência a admitir exceções.
Seguindo-se o critério da soma dos prazos dos atos processuais, para a prática dos diversos atos do inquérito e do procedimento comum ordinário, até a sentença perfaz-se um total de 85 dias: Inquérito 10 dias (art. 10); denúncia 05 dias (art. 46); defesa preliminar 10 dias (art. 396); audiência de instrução e julgamento 60 dias (art. 400, caput); soma 85 dias. No caso de interrupção da audiência, pela complexidade do caso, a tal prazo de 85 dias, devem ser somados mais 30 dias, perfazendo um total de 115 dias: Alegações das partes: 10 dias (art. 404, par. Único), sentença: 20 dias (art. 404, par. Único, c/c art. 800, §3º), soma: 115 dias. Finalmente, caso a audiência tenha sido interrompida pela necessidade de realização de diligências complementares ao prazo de 115 dias, devem ser somados 5 dias, perfazendo um total de 120 dias. (LOPES JR.; BADARÓ, 2009, p. 146). (http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=8635&n_link=revista_artigos_leitura).
No sistema jurídico brasileiro, às proposições elaboradas pelos Tribunais tem finalidade de conferir estabilidade aos julgados, dirigindo e facilitando o julgamento das questões mais frequentes, pelo que citaremos como exemplo as proposições elaboradas pelo Egrégio Tribunal do Estado de Minas Gerais que assim entende:
Súmula n° 14 da 1ª Câmara Criminal do TJMG - Excesso de Prazo após Finda a Instrução Criminal - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.
Mesmo entendimento já sumulado. (Súmula já citada).
A Jurisprudência mineira na maioria das decisões têm fixado 122 dias para os crimes comuns, veja:
HABEAS CORPUS'' - ROUBO - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA - PROVIMENTO 02/68 - AUSÊNCIA DE COMPLEXIDADE DO FEITO E DE CULPA DA DEFESA NA MORA PROCESSUAL - OCORRÊNCIA – CONFIGURADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Provimento nº 02/68, do Conselho Superior de Magistratura do Estado de Minas Gerais, modificado pela Resolução 17/80, estipula o prazo máximo de cento e vinte e dois (122) dias para a formação da culpa nos crimes contra o patrimônio. 2. Resta configurado o constrangimento ilegal quando o Paciente permanece preso preventivamente, por tempo superior ao estipulado, mormente quando se tratar de processo sem complexidade e inexistir contribuição da defesa na mora processual. 3. A busca da celeridade na prestação jurisdicional é hoje imperativo constitucional, consubstanciado no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, o qual estabelece que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação - Data da publicação da súmula: 29/06/2012 -Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares - 1.0000.12.054819-3/000 0548193-35.2012.8.13.0000 (1)
Lado outro, alguns pedidos de liberdades são negados com o de complexidade da ação penal, amparados no princípio constitucional da razoabilidade, o que é data vênia um absurdo, demonstrando ainda mais a necessidade de dispositivos mais claros, respeitando o princípio da taxatividade.
“Inicialmente no que tange a alegação de excesso de prazo na formação da culpa ressalto que esta deve ser analisada com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vez que as peculiaridades de cada caso podem conduzir a instrução a lapso superior ao determinado em lei, sem, contudo, ensejar ilegalidade”. (Trecho do voto do Des. Sálvio Chaves – HC 1.0000.16.040188-1/000 – TJMG – Pub. 07.07.16).
TJMG – HC – 1.000.16.022855-7/000 – [...] TRÁFICO DE DROGAS [...]. Os prazos designados para instrução criminal servem somente como parâmetros gerais. O reconhecimento do constrangimento ilegal por excesso de prazo deve sempre ser norteado pelo princípio da razoabilidade. - Admite-se dilações nos prazos necessários à formação da culpa quando assim exigirem as peculiaridades do caso concreto, como a complexidade da ação penal, qualificada pela pluralidade de agentes e crimes, bem como necessidade de expedição de carta precatória, sem que tal alongamento implique lesão à razoável duração do processo, conforme dicção do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. - Observada a proximidade da conclusão da instrução criminal - se é que já não está encerrada -, presentes ainda os pressupostos autorizadores da segregação cautelar, a manutenção da prisão é medida recomendada. [...] Relator Cássio Salomé – Pub. 25.05.16
Se há excesso sem a participação da defesa pela demora processual, há de se relaxar a prisão.
TJMG – HABEAS CORPUS – 1.0000.16.031312-8/000 - HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA APLICANDO DUAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. OFICIAR O JUÍZO PRIMEVO PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA E POSTERIOR EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. INTELIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº. 108/2010 DO CNJ. OFICIAR. 1. Se a defesa não contribuiu para o retardamento da instrução criminal, evidenciado o excesso de prazo na formação da culpa, é possível a concessão da ordem para que os pacientes possam responder ao processo em liberdade, mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 2. Tendo sido concedida parcialmente a ordem para revogar a prisão preventiva mediante aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere, deve ser adotado o procedimento previsto no artigo 1º, §1º, da Resolução nº. 108/2010 do Conselho Nacional de Justiça, expedindo-se ofício ao Juízo primevo com determinação de realização de audiência admonitória para que, somente então, seja expedido o competente alvará de soltura pelo Juízo de Primeiro Grau. 3. Oficiar. V.V. A resolução 0003/2012, que transporta as regras regimentais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, determina em seu artigo 452 que "concedida a ordem, expedir-se-á imediatamente o alvará", providência a qual não pode ser obstruída pela prévia confecção do termo impositivo das medidas cautelares fixadas aos Pacientes. V.V. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo, nos termos da Súmula n° 52 do Superior Tribunal de Justiça. Relator Sálvio Chaves – Pub. 25.05.16.
Em relação ao tema relaxamento por excesso de prazo assim editou o STF:
STF - Súmula nº 697 - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
Existem decisões mais antigas, mas ainda atualmente muito utilizadas nas r, decisões de hoje como embasamento de que a prisão em excesso deve ser relaxada..
HABEAS CORPUS - EXCESSO DE PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - LAPSO NÃO ULTRAPASSADO - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - ORDEM DENEGADA. I - Em cumprimento ao Provimento 02/68 do antigo Conselho Superior de Magistratura, o prazo para encerramento da instrução criminal é de 102 dias, prorrogáveis por 20 dias, quando arroladas testemunhas de defesa. II - Estando o paciente preso por período inferior, não há falar-se em constrangimento ilegal, devendo ser a contagem do prazo ser realizada de forma global, atendendo-se, sobretudo, ao critério de razoabilidade. (TJMG - Número do processo: 1.0000.09.502339-6/000(1). Numeração Única: 5023396-69.2009.8.13.0000. Relator: ADILSON LAMOUNIER. Data do Julgamento: 25/08/2009. Data da Publicação: 08/09/2009).
HABEAS CORPUS - EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE - PRISÃO PREVENTIVA - CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA À TESTEMUNHA E VÍTIMA. - Conforme determinação do Conselho Superior da Magistratura (provimento n. 2/68, modificado pela resolução 17/80), o prazo para encerramento da instrução criminal é de 122 (cento e vinte e dois) dias, quando existem testemunhas de defesa a serem ouvidas. (TJMG - Número do processo: 2.0000.00.419083-6/000(1). Numeração Única: 4190836-25.2000.8.13.0000. Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Data do Julgamento: 09/07/2003. Data da Publicação: 22/07/2003).
Em relação ao prazo de 122 dias.
TJMG – HC - "HABEAS CORPUS" - ROUBO MAJORADO - CORRUPÇÃO DE MENOR - RELAXAMENTO DE PRISÃO - EXCESSO DEPRAZO - NÃO CONFIGURADO - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. Não há que se falar em excesso de prazo para formação da culpa quando a instrução criminal não ultrapassou o prazo global de 122 dias. A prisão preventiva se sustenta diante da comprovação da materialidade e dos indícios suficientes da autoria do crime, associados ao motivo legal da garantia da ordem pública, sobretudo no que se refere ao modo concreto com que o paciente teria agido. Eventuais condições pessoais, ainda que favoráveis, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva, mormente diante de elementos concretos e legítimos que demonstram a essencialidade da manutenção da custódia antecipada. Relatora Maria Luíza de Marilac – Pub. 17.05.16.
TJMG – HC - "HABEAS CORPUS". POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXCESSO DE PRAZONÃO CONFIGURADO. RELAXAMENTO DE PRISÃO. INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a restituição da liberdade de paciente supostamente envolvido com a posse de arma de fogo de uso restrito, os autos devem demonstrar, através de fatos concretos, que o mesmo não possui periculosidade acentuada e que sua liberdade não colocará em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, a fim de transmitir ao julgador a segurança necessária para conceder a restituição da liberdade do agente. 2. Não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente, eis que devidamente motivada com base em dados concretos. 3. A prisão preventiva, espécie de medida cautelar, passou a ser exceção na sistemática processual, dando, o quanto possível, promoção efetiva ao princípio constitucional da não-culpabilidade. 4. Embora medida extrema, a manutenção da segregação cautelar do paciente pode ser determinada sempre que presentes os pressupostos e requisitos fáticos do artigo 312 do CPP e requisitos instrumentais do artigo 313 do CPP. 5. Tratando-se o crime de posse de arma de fogo de uso restrito apenado com reprimenda superior a quatro anos e sendo o réu aparentemente contumaz na prática de crimes dolosos, deve-se manter a segregação provisória deste para garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta do fato e o risco de reiteração delitiva. 6. O prazo legal para a conclusão do processo de réu preso não pode ser resultado exclusivo da simples somatória dos lapsos para a realização de todos os atos previstos na lei, mas deve se adequar às particularidades da causa. 7. Em conformidade com o Plano de Gestão Relativo aos Procedimentos Criminais do Conselho Nacional de Justiça, o prazo geral para o encerramento da primeira fase do processo, no caso de procedimento ordinário, é entre 105 e 148 dias, não havendo que se falar, pois, em excesso de prazo quando o paciente se encontrar preso há aproximadamente 122 dias. 8. Ordem denegada. Relator Marcílio Eustáquio Santos.
Em relação ao tráfico (180 dias):
TJMG – HC - “HABEAS CORPUS' - TRÁFICO DE DROGAS - EXCESSO DE PRAZO - INCORRÊNCIA - PACIENTE PRESO POR PRAZOINFERIOR AO PREVISTO EM LEI PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - IMPETRAÇÃO INSUFICIENTEMENTE INSTRUÍDA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - PACIENTE REINCIDENTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA. - O prazo para finalização da instrução criminal não é rígido ou absoluto, podendo sofrer dilação em face das peculiaridades do caso, sendo necessário agir com razoabilidade. - Não ultrapassados os 180 (cento e oitenta) dias usualmente utilizados como parâmetro para o encerramento da formação de culpa, isto no caso do delito de tráfico de drogas, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, quanto mais se já foi designada audiência de instrução e julgamento. - O 'habeas corpus', em razão de sua natureza célere, deve ser instruído com a documentação necessária à comprovação da ocorrência do apontado constrangimento ilegal, ônus que incumbe ao impetrante. - Mostra-se correta a manutenção da prisão cautelar que leva em consideração a necessidade da medida como forma de garantia da ordem pública, evidenciada pela provável contumácia do agente em envolver-se na prática delitiva. Relatora Beatriz Pinheiro Caires – Pub. 04.07.16.
Veja a orientação do CNJ. (Plano de gestão para o funcionamento de Varas criminais e de execução penal – Página 45).
“Além de ser necessário saber qual é a duração razoável do processo imaginada pelo legislador, isso é imprescindível para a condução do processo, quando há acusado preso, a fim de evitar a caracterização de constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus. O grupo concluiu que, como regra geral, em se tratando de procedimento ordinário, o prazo razoável é entre 105 (cento e cinco) e 148 dias, conforme explicado abaixo. Sendo o sumário, o prazo geral e razoável é de 75 (setenta e cinco) dias, enquanto, no caso do procedimento do tribunal do júri, o prazo geral para o encerramento da primeira fase do processo é entre 135 e 178 dias. Conclui-se que você pode-se encontrar Tribunais que entendem ser 102 dias, outros 122 dias e em relação ao tráfico chegam a concluir que a instrução pode durar até 180 dias”.
