I Introdução
Imbuído do animus do saudoso baiano José Joaquim Calmon de Passos, considero-me previamente redimido por força do convencimento de que se nos preservarmos em demasia, no medo de fracassarmos, de nada serviremos e produziremos; logo, como é sempre presente em meu pensamento que, se a perfeição é desejo do ser humano, pretender alcançá-la, aí já é propósito insensato, decidi publicar este escrito.
Antes da reflexão, que versa apenas sobre uma das inúmeras possibilidades do esquema apontado, Direito e Cultura, deve-se registrar que o objeto que animou a presente escrita fora o aparente "contraste" vislumbrado entre: a) o parâmetro de atuação do juiz, enquanto agente político, cujo iter comportamental encontra-se consagrado na lei, sobretudo, na Constituição, com b) certos casos experimentados pela prática profissional.
O contraste fica por conta da distância e indiferença reiteradas encontradas na prática comum dos tribunais, protagonizadas, sobretudo, pelos juízes.
Bem, vislumbrado o aparente contraste, procura-se analisar certos elementos, tais como cultura e civilização, donde advém o feixe de regras da sociedade, que dão forma e conteúdo ao modus de atuação do juiz, enquanto agente político confirmador e mantenedor dos valores consagrados no arquétipo comportamental balizador da sociedade, que é a Constituição, de modo a conferir o molde de atuação legítima do Magistrado.
De posse do aporte teórico-conceitual, que indicará o molde ético-comportamental, analisam-se certos casos extraídos e experimentados do cotidiano da prática profissional, buscando-se qualificar a distância e indiferença encontradas entre o juiz e as partes (realidade infelizmente comum na prática forense), para ao fim averiguar a legitimidade ou ilegitimidade da ação do Magistrado, enquanto dirigente do processo, bem como de ente concretizador dos valores e regras fundamentais consagradas na Constituição.
Ao cabo, reflete-se sobre os efeitos da atuação ilegítima do juiz, que afetam a sociedade e com mais sentir, a cultura e a civilização, evocando-se ligeira e inevitável comparação com o papel idôneo esperado deste agente político, sobretudo sua correta relação com os cidadãos, na necessária exigência de deferência, respeito e coparticipação entre os sujeitos do processo (juiz-advogados-partes), reclamos do modelo elegido pelo legislador, advindos dos elementos formadores e conformadores do processo republicano/democrático pátrio. Relação altamente complexa e problematizante, todavia, já devidamente sintetizada no texto da Constituição, devendo realizar-se na fiel e concretizadora atuação do juiz, no plexo de valores, princípios e regras por aquela consagrados.
II Cultura, Civilização e Direito
O fenômeno cultura é um elemento indissolúvel e indissociável das sociedades, na medida em que é a mais pura e concreta manifestação dessas. Daí a afirmação: ubi societas ibi cultura, ou seja, onde há sociedade há cultura, com esquemas próprios de valores, costumes, ideias, instâncias de organização, fins a serem perseguidos, donde deste aglomerado de pontos ou elementos se extrai e se forma o fenômeno: civilização.
Tocante às várias organizações de regulação da sociedade presentes na cultura, apesar da importante função desempenhada pela família, igreja, etc., aqui se escolhe tratar do Direito – embora o fenômeno que aqui se propõe inteligir (elemento paramecitral das civilizações), ser comum àquelas esferas – como mecanismo que exerce o controle social, usando da coerção legitima, pois assecuratória do quadro de legítimas expectativas geradas pelo Estado, alimentadas, por sua vez, pelos diversos valores da cultura que dão conotação ao modelo consolidado.
Mas uma pergunta assenta-se como premissa: como a cultura é formada?
A pergunta acima ventilada demandaria enormes digressões, consulta de boa parte da bibliografia já escrita, o que, por certo, tomaria todo o fôlego deste escrito. Em razão disso, se apresentará uma noção bastante singular e ensaística do modus de formação da cultura.
A cultura se forma, grosso modo, na vivência, experiência, ideias e fins, compartilhados pelos indivíduos nos seus respectivos agrupamentos, num determinado recorte histórico, que pela reiteração acabam por se tornar costumes, cuja observância é imposta a todos os membros do grupo, como condição de funcionamento, estabilidade e progresso.
O saudoso Miguel Reale na sua obra Filosofia do Direito, salienta que "a cultura pode ser vista como projeção histórica da consciência intencional, isto é, como o mundo das intencionalidades objetivadas no tempo historicamente vivido[1]", destacando-se a intenção como sua nota definidora.
Miguel Reale soma à intenção a animação espiritual, posto que "a cultura encontra no espírito a sua fonte primordial, revelando-se através da História em múltiplas manifestações[2]". Assim, "(...) a cultura está para o espírito como as águas de um rio estão para as fontes de que promanam[3]".
Justo pelo fato desses elementos (intenção e espírito), a ideia de cultura tem a pretensão de não ser finita, pois está ligada ao traçado histórico do ser humano. As suas várias facetas ou formas de se manifestar (civilização) sim, estas tem como nota caraterística a finitude, o que explica a extinção de várias civilizações. As Grécia e Roma antigas são exemplos de culturas facetadas que se esvaíram no espaço/tempo.
Cultura e civilização, então, são termos afins (este está contido naquele), porém distintos, de modo que "(...) a cultura se desdobra em diversos 'ciclos culturais' ou diversos 'estágios históricos', cada um dos quais corresponde a uma civilização. O termo 'cultura' designa, portanto, um gênero, do qual a 'civilização' é uma espécie[4]".
Cultura, então, é a correlação daqueles vários fatores próprios do agir humano: vivência (com seus pares), ideias, experiências, fins, intencionados e animados pelo espírito que, compartilhados pelo grupo, geram civilização. Intuitivo, assim, a necessária existência de parâmetros próprios dentro do contexto civilizacional, cuja função é a sua manutenção, pois conforme bem advertiu Ortega y Gasset na sua monumental obra A Rebelião das Massas, "a civilização não está aí, não se sustém a si mesma. É um artifício e requer um artista ou artesão[5]".
Malgrado a reflexão pouco lapidada da mens da cultura, pensa-se já ter apresentado uma noção aproximada.
Bom, sendo a cultura um produto da correlação das diversas forças e elementos de um dado contexto, a civilização, que será o seu produto pronto e aprimorado, necessário se mostra uma "rotina de observância e confirmação" dos diversos elementos que a compõe, sob pena de vir facilmente a extinguir-se. Daí se reclamar "parâmetros próprios de correção e manutenção".
O modus civilis necessita ser conservado.
Peguemos o caso brasileiro. A cultura do Brasil foi formada por índios, negros e europeus. Dessa relação de traços característicos, inevitavelmente, sobreveio algo novo: a cultura brasileira. Criação humana: novos costumes, hábitos, valores éticos, morais, religiosos, que deram conotação à cultura e em último plano à civilização que hoje conhecemos.
A civilização brasileira, já criada, no curso histórico dos acontecimentos deu lugar e aprimorou-se criando um sistema jurídico próprio, o que hoje chamamos de Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, cujo documento mais solene é a Constituição. Hoje a Constituição de 1988, que consagrou (ou artificializou) diversos valores dos brasileiros: dignidade, igualdade, trabalho, segurança, previdência social, pluralismo político, sistema de justiça com garantias assecuratórias, dentre diversos outros.
O Direito, assim entendido hodiernamente como o texto normativo consagrado na Constituição, provém da civilização que o reclama e o produz, bem observou Paulo Dourado de Gusmão, na sua obra Introdução ao Estudo do Direito, registrando que o fenômeno jurídico, "(...) pertencendo ao reino da Cultura, acompanha a sorte da Cultura, em que se encontra integrado[6]", mostrando-se como um fiel produto dos valores culturais formadores da civilização.
O Direito é um produto da cultura, igualmente enfatizou o grande jurista brasileiro, J.J. Calmon de Passos, ao professar (insistir até), na ideia de que o Direito, fenômeno da regulação jurídica é produto que surge da correlação de forças provindas do econômico, do político e do ideológico, cuja função não é outra a não ser estabilizar as decisões tomadas naquelas esferas de poder[7].
III Lassale, Hesse e a Vontade de Constituição
Nota-se no pensamento de J.J. Calmon a tese dos fatores reais de poder do clássico A essência da Constituição de Ferdinand Lassalle, de modo que, ignorando-se os fatores reais de poder o Direito torna-se irrealizável, como uma simples "folha de papel[8]".
Calha frisar, que aqui não se perscruta do horizonte filosófico do Direito (busca de sua idealidade), o que não quer dizer que se toma partido das teorias sociologizantes do fenômeno jurídico. Pelo contrário. Acredita-se no Direito com raiz jusnatural, com verdadeira matriz transcendente. Só que esta é uma aventura doutra ocasião, exigente de muito mais disposição do espírito, pois como observou a jusfilósofa Simone Goyard-Fabre, em Os Fundamentos da Ordem Jurídica, "de fato, a idealidade do direito não desce às estruturas jurídicas do mundo humano como um raio da claridade diamantina do mundo inteligível. É uma idealidade problemática, isto é, uma obra para ser continuada e recomeçada sempre (...)[9]".
Na literatura estrangeira encontra-se o pensamento de Bertrand Russel em Power. A New Social Analysis (citado por Paulo Dourado de Gusmão na obra indicada), que vai de encontro ao que foi proposto por J.J. Calmon, pois "(...) o poder, disse Bertrand Russel (...), é a alavanca motora da dinâmica social, a causa das transformações sociais[10]".
O poder ou as instâncias de poder produzem a regulação jurídica...
O saudoso Calmon é deveras realista ao deixar claro que: se quer mudar o mundo, mude, mas mude primeiro a posição, deixando a esfera jurídica para adentrar nas esferas daquelas searas, pois o direito é instrumento da regulação jurídica!, nada além disso... A ordem jurídica, ou melhor, os fundamentos da ordem jurídica, que consistem no Direito Político do Estado, não mudam a realidade conquistada. Mudança esta, possível, apenas nas esferas do político, do econômico e do ideológico. Estas sim, com o condão de mudar o rumo das coisas. O Direito consiste apenas na síntese ou resultado do emaranhado de forças das instâncias indicadas.
Estes dois últimos parágrafos tocam noutro ponto também importante: o fenômeno do Direito, seu(s) fundamento(s). Todavia, exige esforço exaustivo para ganhar ares de inteligibilidade, a fim de demonstrar que o Direito, para ganhar forma e conteúdo, passa primeiro pelas instâncias de manifestação do poder, donde emanam as tomadas de posição próprias a estabelecer sujeições aos indivíduos: materiais, ideológicas, políticas ou numa conjugação de todas estas. Indica-se a obra Direito, Poder, Justiça e Processo, do jurista Calmon de Passos para visão precisa do que apenas ventilado.
Aqui, dogmaticamente, data venia, e a fim de obter auxílio ao tema proposto, parte-se da premissa do Direito enquanto dever ser, isto é, naquilo que já fora definido como arquétipo pela Constituição.
Todavia, mostra-se extremamente necessário um "plus" à proposta. Do contrário, o presente escrito reduzir-se-ia a um trabalho de constatação, o que já fora feito de forma irretocável nos trabalhos acima indicados, que merecem ser lidos e apreciados.
A proposta é outra... O "plus", aqui, é incutir nos agentes responsáveis na realização e concretização da plataforma de valores fundamentais do Estado, a consciência, o dever e, sobretudo, a seiva de vitalidade tendente a realizar o Direito Político do Estado: a vontade, pois, conforme agudamente advertiu Lenio Luiz Streck (questão que deve ser severamente combatida): "Há um imaginário de incumprimento que se forjou à margem daquilo que se pode chamar de 'falta de efetividade' stricto sensu[11]". Logo, não é possível deixar de invocar Konrad Hesse e A Força Normativa da Constituição.
Contribuindo à constatação de Ferdinand Lassalle, sobre os fatores reais de poder, Hesse invocou a vontade de Constituição, e se tornou emblemático na história do Direito Público. Registra Gilmar Mendes que "este trabalho do Professor Konrad Hesse (...), base de sua aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959, é um dos trabalhos mais significativos do Direito Constitucional moderno[12]".
Em confirmação à ideia de acréscimo, Hesse afirma que, verbis:
A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade (...). As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen)[13].
Nota-se a afinidade com o pensamento de Lassalle. Todavia, seguindo, Hesse dá início à sua teoria sobre a vontade, pressuposto da força normativa da Constituição. Segundo o autor alemão:
A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (...). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Willle zur Verfassung)[14].
Pela doutrina de Hesse, a Constituição realizar-se-á, quando e na medida em que os seus principais atores tomarem partido dela. Ora, os principais atores e responsáveis pela vida pública, logo, pelo Direito Político do Estado fixado na Constituição, são os agentes políticos. E o juiz, dentre os demais, detém de maneira especial este ônus, devido a executar a Lei Maior em ultima ratio, de maneira peremptória. Contudo, o sentimento e o compromisso com a ordem constitucional é um estado espiritual que deve permear as ações dos agentes políticos em geral e por refração o cidadão.
Bem, cobrando consciência à vontade de Constituição, que em último caso, dá vida e ensejo à força normativa da Constituição, avança-se nestas ligeiras impressões...
IV A Constituição como parâmetro de atuação do juiz
O Texto Magno do Brasil que já foi cunhado de programático, utópico, ideológico, hoje já não mais se questiona acerca da "eficácia imediata" dos direitos fundamentais consagrados, sobretudo pela novidade de formalização no texto da Lei Fundamental (art. 5º, § 1º).
Ciente de todos os valores constitucionais, que manifestam, em última análise, a base principiológica do Estado brasileiro, o representante da ordem pátria deve coadunar-se de modo a concretizar os valores e anseios da Carta Constitucional: este é o seu compromisso ético! Do contrário, o próprio sistema entra em contradição e, por conseguinte, a civilização e a cultura que lhe dão base e raiz correm o risco de perecer.
Cumpre esclarecer – por conta do qualificativo "utópico" dado ao Texto Constitucional – que as ações material e psicologicamente realizáveis da Constituição podem e devem ser concretizadas. Assim, os serviços de: saúde, educação, lazer, trabalho, segurança e tantos outros, a estes não haverá espaço de escusa legítima para o agente do Estado não os realizar. O acesso efetivo à justiça, igualmente, entra no conceito de direito plenamente realizável!
Veja a responsabilidade ética daqueles que tem a "função de proteger e realizar" todas as regras e princípios do Estado Democrático de Direito. O cidadão comum também tem este compromisso, mas de uma forma difusa e latente. Agora, dos Chefes do Executivo, dos Parlamentares e dos Juízes, deve se exigir uma conduta direta, isto é, sem expedientes distrativos, na busca e concreção da base constitucional de valores!
Nada obstante, registra Streck, verbis:
(...) passadas mais de duas décadas desde a promulgação da Constituição, parcela expressiva das regras e princípios nela previstas continuam ineficazes. Essa inefetividade põe em xeque, já de início e sobremodo, o próprio art. 1º da Constituição, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, que segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Daí a necessária pergunta: qual é o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de forças? Quais as condições de acesso à justiça do cidadão, visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituição?[15].
Indagações que não podem e não são (de maneira alguma) irrespondíveis. Basta a assunção ética-compromissória dos agentes e atores do cenário político-jurídico, na realização do plexo de regras e princípios da Constituição.
Antes de prosseguir, outra pergunta assenta-se como nova premissa: como a cultura (civilização) é deformada?
Bem, o efeito simbólico é muito significativo, por conta do "efeito (des)legitimador" da ação dos representantes do povo (polo ativo) no seio do próprio povo (polo passivo). Da aceitação e aprovação da ação dos agentes estatais pela população, a civilização ganha pontos de confiança, visto ter se confirmado a base de valores reciprocamente considerados; logo, tem total pertinência de permanecer e se fortalecer. Contudo, da inaceitação e desaprovação dos atos desses agentes pelo povo, o sistema entra em desgraça por conta da "desconfiança" gerada, que não sendo episódica, gera "desmantelamento" na base que é a civilização.
A postura e responsabilidade ética dos agentes estatais, que poderíamos cunhá-los de "parâmetros de correção, validação e manutenção" de toda a plataforma de valores da civilização brasileira, apresenta-se como conditio sine quo non do Estado Republicano e Democrático de Direito.
Dentro do contexto ora exposto, espera-se dos Chefes do Executivo, que prestem os serviços básicos essenciais previstos na Magna Carta, como: a saúde, educação, transporte, segurança, lazer, prestações assistenciais, etc.; espera-se dos Legisladores, que regulem as relações das pessoas de forma individual e coletiva, resguardando os seus direitos e prevendo também os seus deveres; e, dos Magistrados, que apreciem os casos não dirimidos nas instâncias pretéritas, com toda a sorte do compromisso humano, social, técnico, ético e político, de modo a realizar toda a base principiológica de valores e regras previstas na Constituição!
Na outra ponta da lança pode-se dizer que o Direito, sendo um produto da cultura operante, também é um agente catalizador desta mesma cultura que o fez nascer com o seu próprio DNA, numa correlação de forças: econômicas, políticas e ideológicas.
Pois bem, deste último agente se ocupará estas incipientes reflexões a partir de agora, devendo ficar bem claro que ao Magistrado é imposto atuar e realizar toda a "disciplina do Direito Político do Estado", que, por excelência é a Constituição. Sobre isso não deve espraiar incerteza...
