Introdução
Diante do atual cenário onde se verifica a ocorrência crescente de falhas na execução dos contratos celebrados pela administração pública, este trabalho visa abordar o papel da Administração Pública na fiscalização contratual e a real efetividade dos mecanismos utilizados, em especial quanto a utilização da Conta Vinculada, instituída pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013, que alterou a Instrução Normativa nº 02 – SLTI/MPOG, de 30 de abril de 2008.
Nesta perspectiva, as questões que nortearão este trabalho são as seguintes:
·O papel do fiscal/gestor de contrato no acompanhamento do contrato, e a delimitação de suas atribuições de acordo com a legislação vigente;
·A efetividade e vantajosidade na utilização da Conta Vinculada no acompanhamento dos contratos administrativos de serviços continuados
As contratações públicas devem, em regra, serem precedidas de procedimento licitatório, conforme previsão constitucional do Art. 37, XXI, que posteriormente foi regulamentado com a edição da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)
A fiscalização e acompanhamento dos contratos administrativos celebrados pela administração pública se trata de ferramenta essencial para que o interesse público seja atingido, evitando-se assim inconformidades e consequentes prejuízos, se tratando de prerrogativa legal, prevista no Art. 67 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (BRASIL, 1993)
Diante da necessidade de normatizar a fiscalização contratual, estabelecendo procedimentos e definindo atribuições dos fiscais e gestores de contratos, disciplinando a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, o ministério, a Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão veio a editar a Instrução Normativa nº 02 - – SLTI/MPOG, de 30 de abril de 2008, a qual traz no Art. 19-A, I, a previsão de utilização de Conta Vinculada para provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro), salário e verbas rescisórias aos trabalhadores das empresas contratadas pela administração para prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.
Neste contexto, o objetivo deste estudo é realizar uma análise dos mecanismos instituídos pela IN nº 02/2008 – SLTI/MPOG e sopesar os ganhos e oneração da Administração na fiscalização e acompanhamento dos contratos administrativos.
Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico a pesquisa bibliográfica realizada a partir de artigos científicos divulgados no meio eletrônico, estabelecida sua correlação com as leis e demais normativos legais pertinentes ao assunto abordados.
O texto final foi fundamentado nas ideias e concepções de autores como: Araújo (2016), Costa (2013), Fernandes (2014), da Lei nº 8.666/93, Instrução Normativa nº 02/2008 – SLTI/MPOG e suas alterações, e demais legislações pertinentes.
Desenvolvimento
A Terceirização na Administração Pública tem como finalidade precípua atender a demanda de execução de serviços essenciais e outras atividades não finalísticas que necessitem de um grande contingente de colaboradores, sem que isso venha a onerar a Administração, permitindo que a mesma concentre seus esforços nas atividades institucionais que lhe cabem, princípios estes que surgem claramente a partir da edição do Decreto-Lei nº 200/1967.
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
(...)
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
(...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (GRIFAMOS)
Posteriormente, o Estado veio regulamentar de maneira mais detalhada o instituto da execução indireta através de Decreto nº 2.271/97, que trouxe o rol das atividades passíveis de terceirização, dirimindo as controvérsias jurídicas existentes sobre a possibilidade de terceirização de determinadas atividades.
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Desde então a terceirização ganhou cada vez mais espaço na Administração Pública, gerando assim a necessidade da expedição de normas que regulassem a prestação desses serviços, bem como a fiscalização dos mesmos por parte da Administração, dentre as quais a Instrução Normativa nº 02/2008 – SLTI/MPOG merece especial destaque.
Apesar da regulamentação especialmente detalhada da Instrução Normativa nº 02/2008 – SLTI/MPOG e suas alterações, a contratação de serviços terceirizados ainda encontra diversos percalços por exigir uma gestão complexa e que por vezes não pode ser executada a contento em virtude das limitações de pessoal, administrativas e materiais das instituições públicas.
Devido a recorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas por partes das terceirizadas em contratos com a Administração Pública, a IN nº 02/2008 – SLTI/MPOG trouxe a previsão de utilização da conta vinculada para provisionamento de valores relacionados as verbas trabalhistas, visando resguardar o direito dos trabalhadores.
Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:
I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa; (GRIFAMOS)
Tal mecanismo, apesar da finalidade principal de proteção aos diretos trabalhistas, exige para sua operacionalização conhecimentos técnicos avançados, os quais muitas vezes os servidores da Administração pública não dispõem. Isso traz grande risco para a fiscalização contratual, uma vez que que o servidor responsável por acompanhar determinado contrato pode responder por eventuais falhas.
Para Fernandes (2014), “o fiscal do contrato, por sua vez, responsabiliza-se quanto atua de forma desidiosa, negligente”. O ato de não acompanhar a execução contratual devidamente, não informar ocorrências que possam vir a ocorrer a autoridade competente, e demais atos que possam causar prejuízo à Administração se caracterizam como falhas na fiscalização. Afirma ainda que “a responsabilidade nesse caso deverá ser pessoal do fiscal, porque agiu com dolo e culpa. ”
Existe ainda a possibilidade de responsabilização da Administração no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que de acordo com a sumula nº 331 do TST.
“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. “ (GRIFAMOS)
Araújo (2016), em análise do referido dispositivo, e decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a ação declaratória de constitucionalidade (ADC n. 16) afirmou que:
o Entendimento Jurisprudencial Consolidado se encontra em consonância com a decisão da Suprema Corte, ao prescrever que os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, apenas se evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora., sendo que aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (ARAÚJO, 2016)
Neste sentido, ganha demasiada importância a atuação do fiscal de contratos, pois a falha na fiscalização do contrato, mesmo que involuntária, pode atrair para a Administração a responsabilidade subsidiária para com os débitos trabalhistas. Costa afirma que:
não é necessário que o fiscal de contrato tenha agido com dolo; basta sua culpa sentido estrito – negligência, imprudência, imperícia – na fiscalização do contrato. Assim, deve o fiscal de contrato, antes de atestar a boa qualidade dos serviços terceirizados, verificar se os salários foram pagos, se houve entrega do vale transportes, se houve pagamento de férias, dentre outros encargos trabalhistas. (COSTA, 2013)
Em complemento, assevera ainda que:
fica patente a necessidade de se dar mais atenção à atividade de fiscal de contratos, destacando para esse labor servidor que detenha capacidade técnica para verificar o cumprimento do objeto pactuado, disponibilizando-lhe tempo suficiente para que possa exercer a atividade de fiscal de contrato público (COSTA, 2013)
Neste interim, se torna claro o risco a que se submete a administração ao tomar para si a operacionalização da conta vinculada instituída pela IN/SLTI/MPOG nº 02/2018, em virtude de sua complexidade, o que oneraria demasiadamente a fiscalização contratual.
Diante da dificuldade da Administração na realização de uma gestão eficiente, a contratação de serviços terceirizados foi objeto de minuciosa análise por parte do egrégio Tribunal de Contas da União – TCU, que criou comissão mista para analisar em detalhes as dificuldades e riscos, em especial os jurídico-trabalhistas, que envolvem o tema, e propor melhorias nos procedimentos de contratação de terceirizados, e que deu origem ao acordão nº 1.214/2013 – TCU – Plenário.
Sobre a aplicação da Conta Vinculada nos contratos administrativos terceirizados, faz-se necessário salientar o relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho Misto para o acordão citado, composto por representantes da Advocacia Geral da União - AGU, Ministério Público Federal - MP, Tribunal de Contas da União - TCU, Ministério da Fazenda - MF, Ministério da Previdência Social, Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão -MPOG, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE, em especial o item II, que fala da Gestão de Contratos, com ênfase à "conta vinculada" na letra "g", que transcrevo:
II.g – Conta vinculada
68. Além do rol de documentos fixados na IN/SLTI/MP nº 02/2008, um novo procedimento, com o objetivo de resguardar o Erário, está sendo introduzido na contratação de empresas terceirizadas pela Administração Pública: a retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, das faturas das contratadas, conforme orientação da Instrução Normativa mencionada.
69. A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos nos 1937/2009-2ª Câmara e 4.720/2009-2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou o Banco do Brasil a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, em grau de pedido de reexame interposto pela instituição bancária, o TCU compreendeu que a retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela fixada pela Lei nº 8.666/93.
70. Além do aspecto legal do problema, há que se considerar que o processo de operacionalização dessas contas representa acréscimos ainda maiores aos custos de controle dos contratos terceirizados, pois são milhares de contas com infindáveis operações a serem realizadas. Os riscos são altos, especialmente para os servidores responsáveis por essas tarefas – é comum que os fiscais dos contratos não possuam os conhecimentos do sistema bancários necessários para o desempenho dessa atribuição.
71. Por outro lado, o representante do Ministério da Fazenda no Grupo de Estudos acentuou que a operacionalização desse procedimento é simples. Segundo informa, os valores retidos são liberados sempre que a empresa demonstra que realizou algum pagamento com base nas parcelas que originaram a retenção, sem entrar em detalhes a respeito da fidedignidade dos cálculos realizados.
72. Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, nos parece que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.
73. Por todo o exposto, o Grupo de Estudos conclui que a gestão dos contratos deve ser realizada da forma menos onerosa possível para o erário; compatível com os conhecimentos dos fiscais desses contratos; com critérios estatísticos e focados em atos que tenham impactos significativos sobre o contrato e não sobre erros esporádicos no pagamento de alguma vantagem. Nesse sentido, a utilização da conta bancária vinculada prevista na IN/SLTI/MP 02/2008 não é indicada. (GRIFAMOS)
Acatando a manifestação do grupo de trabalho, o Ministro relator consignou em seu voto o seguinte:
7. Algumas das propostas formuladas pelo grupo não envolvem controvérsias jurídicas ou maiores complexidades de ordem prática. Em relação a elas, dada a consistência da contextualização e da análise dos temas feitas pelo grupo, conforme relatório precedente, entendo pertinente que as propostas formuladas façam parte de recomendações a serem exaradas pelo Tribunal nesta oportunidade, com exceção daquelas expressamente consignadas neste voto. São elas:
– documentação exigida na fiscalização contratual
– controle de encargos previdenciários;
– controle do recolhimento do FGTS
– outros documentos
– conta vinculada
8. Todos esses itens estão inseridos em um mesmo contexto – o de que a administração tem exigido das contratadas, por força da IN/MP 2/2008, uma extensa relação de documentos, que demandam considerável esforço dos setores dos órgãos que exercem a fiscalização contratual. Além de exigir uma grande estrutura de fiscalização, o exame desses documentos acaba afastando a fiscalização de sua atividade precípua, que é a de verificar a adequada execução do contrato. Tem-se constatado, ademais, que a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a ocorrência de problemas em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, dados os subterfúgios que têm sido utilizados por algumas empresas para mascarar eventuais inadimplementos dessas obrigações. (GRIFAMOS)
Apesar da manifestação e recomendação do Grupo de Trabalho que serviu de base para expedição do Acórdão nº 1214/2013 – TCU – Plenário, o MPOG julgou pertinente a utilização da conta vinculada, no entanto, através da Instrução Normativa nº 06/2013, que alterou a Instrução Normativa nº 02/2008 – SLTI/MPOG, fez constar no Art. 19, § 2º, a possibilidade de não utilização da conta vinculada, desde que devidamente justificada, trecho que segue abaixo ipsis litteris:
Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
(...)
§ 2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
Não seria desarrazoado afirmar que a grande maioria dos órgãos públicos não possuem condições técnicas e administrativas de executar as operações referentes a conta vinculada. Os complexos cálculos para execução de retenções diversas da conta vinculada, levando em consideração ainda a rotatividade de funcionários nas empresas, que abarcaria o cálculo e retenção proporcional de tais verbas no ato de seu desligamento, oneraria o corpo técnico de maneira expressiva, de modo que tanto as operações da conta vinculada como a execução das atividades originarias dos servidores restariam comprometidas. Seguem abaixo percentuais médios de retenção em conta vinculada descritos no manual técnico editado pelo MPOG:
2. QUAIS OS ENCARGOS TRABALHISTAS QUE DEVEM SER PROVISIONADOS?
A tabela do Anexo VII da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008 apresenta os encargos trabalhistas que serão objeto de provisionamentos na Conta-Depósito Vinculada –Bloqueada para Movimentação.
QUADRO 1 - RESERVA MENSAL PARA O PAGAMENTO DE ENCARGOS TRABALHISTAS - PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO
ITEM
Percentual (%)
13º (décimo terceiro) Salário
8,33%
Férias e 1/3 (um terço) constitucional
12.10%
Multa sobre FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado e sobre o aviso prévio trabalhado
5.00%
Subtotal
25.43%
Incidência do Submódulo 4.1 sobre férias, um terço constitucional de férias e 13o (décimo terceiro) salário*
7,39%
7,60%
7,82%
Total
32,82%
33,03%
33,25%
* Considerando as alíquotas de contribuição de 1% (um por cento), 2% (dois por cento) ou 3% (três por cento) referentes ao grau de risco de acidente do trabalho, previstas no art. 22, inciso II, da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes previsões:
·13º salário;
·Férias e 1/3 (um terço) constitucional;
·Multa sobre FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado e sobre o aviso prévio trabalhado;
·Incidência do Submódulo 4.1 sobre férias, 1/3 (um terço) constitucional de férias e 13o (décimo terceiro) salário
** Todas as composições dos cálculos que serão objeto de provisionamento na conta vinculada, sua respectiva fundamentação legal e jurisprudências do TST, estão presentes no Anexo VII deste caderno.
Considerando ainda que se tratam de encargos trabalhistas, se faz necessário refletir que os cálculos devem ser precisos, e, ainda que a empresa apresente os valores, a Administração deverá conferir e se responsabilizar por cada operação realizada. No caso de judicialização, a Administração deverá prestar contas dos valores ali depositados.
No ensejo, é pertinente ressaltar mais uma vez o que infere o Grupo de Trabalho que elaborou o relatório preliminar do acórdão 1214/2013.
72. Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, nos parece que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.
A boa prática de gestão e os princípios do controle, preconizam que "o custo do controle não deve exceder aos benefícios que dele decorram". A operacionalização da conta bancária vinculada implica, no mínimo, nos seguintes procedimentos: análise documental, conferência de cálculos, processamento das contas, depósitos, operações no SIAFI de pagamento, acompanhamento e controle das contas, conferências das solicitações/prazos/períodos de aquisição de direitos (férias, 13º, rescisões), elaboração de documentos autorizativos, com cálculos conferidos, tramitação, fiscalização, entre outros. Tudo isso, com dispêndio de escasso corpo técnico de diversos setores, entre fiscais, gestores, à atividades meios que não contribuem para o funcionamento da instituição e não atendem o interesse público primário, à medida que produzem benefício muito inferior ao custo apurado para sua execução.
Precisa-se ainda incluir neste custo o valor a ser despendido com treinamento de servidores, e seu afastamento das atividades para realização de referidos treinamentos, já que, como bem aponta o relatório do Grupo de Trabalho do acórdão nº 1214/2013, "os riscos para os servidores são altos no desempenho desta função". A tudo isto acrescenta-se ainda a necessidade de se firmar convênio com bancos para processamento destas contas, uma para cada contrato, abri-las - outra demanda operacional - e controlá-las regularmente, disponibilizando também um fiscal para o referido convênio bancário.
