Sumário: Introdução; 1. O Ativismo Judicial; 2. O Direito Fundamental à educação; 3. A participação do Poder Judiciário na efetivação do Direito Fundamental à educação infantil definido pela Constituição; Considerações finais; Referências.
RESUMO
O Ativismo Judicial é caracterizado pela ampla participação do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, na qual, a partir dessa atuação, é possível perceber a busca pela proteção aos direitos fundamentais. Dessa forma, o Judiciário assume uma postura concretizadora quando diante da abstração de princípios constitucionais. O Direito fundamental a Educação Infantil, por sua vez, tem por finalidade o desenvolvimento integral da criança em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social. Ela deverá ser oferecida gratuitamente em creches para crianças até 3 anos de idade e em pré-escolas para crianças de 4 e 5 anos. A Constituição Federal de 1988 assegura tal direito às crianças. Embora resida primariamente nos poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível ao Poder Judiciário intervir para a efetivação dessas garantias, quando os outros Poderes forem omissos.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial. Educação Infantil. Direito Fundamental. Omissão.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa expor a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na concretização do direito fundamental à educação infantil.
Para tanto, se faz necessária a observância do que vem a ser essa atividade do Judiciário, a qual, em certo aspecto, é denominada de Ativismo Judicial. Também é de suma importância elencar o que vem a ser o direito à educação infantil; além de salientar como se torna possível que o Poder Judiciário venha a ser um garantidor dessa norma fundamental.
O Ativismo se refere a ações instaladas em situações de retração do Poder Legislativo, de um determinado deslocamento entre a classe política e a sociedade civil. (BARROSO, 2012, p.372). Ou seja, o ativismo é o meio pelo qual se é possível obter uma garantia que fora omitida ou impedida.
Sabe-se que a educação é um direito fundamental imprescindível para que o indivíduo tenha uma vida digna. De acordo com a Constituição Federal, é dever do Estado garantir a educação infantil em creches e pré-escolas para crianças de até 05 anos. Todavia, para que tal direito fundamental se efetive, é necessário que haja uma ação positiva por parte do Estado.
Em outras palavras, havendo omissão por parte dos Poderes responsáveis por cumprir essa obrigação normativa, deverá haver a intervenção de um outro Poder para que o cumprimento seja efetivado. Ou seja, se os Poderes Legislativo e Executivo omitem-se desse cumprimento, o Poder Judiciário deve intervir em prol da garantia constitucional. É a tendência que será abordada no presente trabalho.
Sabe-se que uma lei Constitucional fornece a medida, direção, e procedimentos de organização jurídica. Uma importante tarefa da lei fundamental, é sem dúvidas, determinar competências e formas de exercer os processos do exercício do poder. (CANOTILHO, 2001, p. 151).
Mediante tal discussão, explanar-se-á a respeito da possibilidade de intervenção Judicial, como forma de garantir o direito fundamental à educação infantil.
1 O ATIVISMO JUDICIAL
A expressão Ativismo Judicial fora cunhada nos Estados Unidos, e empregada para rotular a qualificação de atuação da Suprema Corte Americana no período em que fora presidida por Earl Warren, nos anos de 1954 e 1969. Ao longo desse espaço de tempo, ocorreu uma profunda e silenciosa revolução concernentes às inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, as quais foram conduzidas por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer Congresso ou decreto presidencial. Com isso, por força de uma intensa manifestação da parte conservadora, a expressão Ativismo Judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Passado o tempo –– depurada essa conotação negativa –– a ideia de Ativismo Judicial, passou a estar associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Mas, em muitas situações, não há sequer um confronto, e sim, uma mera ocupação de espaços vazios. (BARROSO, 2012, p. 369-371).
Sendo a ideia de ativismo judicial relacionada a uma ampla participação do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, a atuação do juiz ativista busca dar proteção aos direitos fundamentais e dar garantia à supremacia da Constituição. Dessa forma, assume uma postura concretizadora quando diante da abstração de princípios constitucionais (como dignidade da pessoa humana), já que a realização da Constituição passa pela atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e categorias jurídicas de elevado grau de generalidade e abstração, mesmo que para isso, seja necessário "abraçar" competências que ordinariamente tocam outros poderes. (TEIXEIRA, 2012)
No Brasil, existem diversos precedentes de postura ativista do Supremo Tribunal Federal, as quais se manifestam por diferentes linhas de decisões. Dentre tais, pode-se incluir: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário, a exemplo dos casos onde houve imposição de fidelidade partidária e o de vedação do nepotismo; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto no caso de inércia do legislador, como no de políticas públicas insuficientes. (BARROSO, 2012, p. 371-373). Desta feita, nota-se a tendência de afastabilidade de juízes e tribunais de suas funções típicas de aplicação da norma jurídica, levando-os a uma aproximação das funções correspondentes a criação do próprio direito.
Assim sendo, se houver omissão, administrativa ou legislativa, frente ao dever de efetivar normas constitucionais, o Judiciário não poderá omitir-se mas, deverá agir diante da omissão dos outros poderes.
Nesse sentido, como sustentou o Ministro Celso de Melo, não se deve censurar eventual ativismo judicial, pois dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. (TEIXEIRA, 2012 apud MELLO FILHO, 2008).
Mediante o que já fora dito, vale realizar a diferenciação de Judicialização e Ativismo Judicial.
A Judicialização, consoante as palavras do doutrinador Luís Roberto Barroso (2012, p. 371), vem a ser um fato/circunstância do próprio desenho institucional brasileiro, ao passo que o Ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo assim o seu alcance.
Feita a análise de diferenciação, faz-se necessária a abordagem acerca da aplicação e da oposição ao conceito e utilização do principal objeto de estudo do tópico, o Ativismo.
Normalmente, a ação de ativismo se instala em situações de retração do Poder Legislativo; de um determinado deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, o que gera um impedimento de que deliberadas classes sociais sejam atendidas de maneira efetiva. Vale ressaltar que o oposto de ativismo é a autocontenção judicial, “conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de outros Poderes”. (BARROSO, 2012, p.372).
A diferença metodológica principal entre essas duas posições, segundo Barroso (2012, p.373-375), está no fato de que, em princípio, o ativismo judicial legitimamente exercido, procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir dos enunciados vagos, como os princípios e conceitos jurídicos indeterminados; a autocontenção, por sua vez, se caracteriza por abrir mais espaço à atuação dos Poderes Políticos, tendo por nota fundamental a forte deferência em relação às ações e omissões destes.
Não obstante, diversas objeções têm sido propagadas, ao longo do tempo, a respeito da expansão do Poder Judiciário nos Estados constitucionais. Essas críticas, porém, não retiram a importância do papel que é desempenhado por juízes e membros de tribunais em nossa democracia, mas afirmam que o modo de investidura destes, assim como sua formação específica e o tipo de discurso que utilizam, carecem de reflexão. Pois como declara o doutrinador Luís Roberto Barroso (2012, p.373) “ninguém deseja o Judiciário como instância hegemônica e a interpretação constitucional não pode se transformar em usurpação da função legislativa”.
Em suma, interpreta-se que, o ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, a qual pode chegar até à constitucionalização de direitos; se trata de uma forma especial de interpretação construtiva, a qual enriquece a democracia. (SILVA, [a. ?], p. 386).
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO INFANTIL
A Educação Infantil tem por finalidade o desenvolvimento integral da criança em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Ela deverá ser oferecida gratuitamente em creches, para crianças até 3 anos de idade; e em pré-escolas, para crianças de 4 e 5 anos. A Constituição Federal de 1988 reconheceu, pela primeira vez, as creches e pré- escolas como instituições de educação, de direito da criança, e dever do Estado.
O direito à educação é um dos ditos fundamentais, protegido pela Lei Maior. Ele se mostra necessário para a dignidade do ser humano. Destarte, de acordo com o artigo 208 da Constituição Federal/1988, é dever do Estado garantir tal direito, sob pena de responsabilização pelo não cumprimento. Senão, veja-se
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. (BRASIL, 1988)
De acordo com o inciso IV do artigo 208, deve ser garantido o direito à educação infantil, que ocorre em creches e pré-escolas, ofertados a crianças de até 05 anos. Diante do direito social à educação, se faz necessária uma ação positiva por parte do poder público, que deve agir prestacionalmente.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de n° 9.394/96, integrou a Educação Infantil aos sistemas de ensino e conferiu-lhe a responsabilidade de primeira etapa da Educação Básica. A promulgação dessa lei desencadeou diversas outras, que alteraram a organização desses sistemas. A exemplo disso, pode-se citar duas importantes mudanças legais: a primeira refere-se ao término da pré-escola, que reduziu-se de 6 para 5 anos em decorrência da antecipação da entrada das crianças de 6 anos no Ensino Fundamental; a segunda foi introduzida pela Lei nº 12.796/2013, a qual determinou à família a obrigatoriedade de matricular as crianças na Educação Básica a partir dos 4 anos de idade, o que imputa ao Estado a obrigação de ofertar Educação Infantil às crianças de 4 e 5 anos. (BRASIL, 2015).
Tal como preceitual José Celso de Mello Filho, “A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”. (MELLO FILHO, 2013).
Nos artigos 3º e 4º da Resolução nº 5, do Ministério da Educação (2009, p.10), percebe-se que o currículo da Educação Infantil é concebido como um conjunto de práticas que buscam articular as experiências e os saberes das crianças com os conhecimentos que fazem parte do patrimônio cultural, artístico, ambiental, científico e tecnológico, de modo a promover o desenvolvimento integral de crianças de 0 a 5 anos de idade. Além do que, as propostas pedagógicas da Educação Infantil deverão considerar que o infante, centro do planejamento curricular, é sujeito histórico e de direitos que, nas interações, relações e práticas cotidianas que vivencia, constrói sua identidade pessoal e coletiva, brinca, imagina, fantasia, deseja, aprende, observa, experimenta, narra, questiona e constrói sentidos sobre a natureza e a sociedade, produzindo cultura.
Educação infantil seria assim, uma prerrogativa constitucional indisponível que, sendo concedida às crianças, e a elas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, a primeira etapa do processo de educação básica, mostrando-nos assim a importância do atendimento em creche e o acesso à pré-escola, à luz do artigo 208, IV, da Constituição/1988.
A educação infantil se reveste de um alto significado social, além de um irrecusável valor constitucional; não podem ser menosprezados pelo Estado.
O Direito à educação infantil necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que o particular tem de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Desta feita, para que se cumpra o direito à educação, se faz necessário que ele seja dotado e eficácia e acionabilidade. (MELLO FILHO, 2013).
Vale ressaltar que a constituição confere à ordem estadual e aos atos dos Poderes Públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Ela trata-se, porém de uma verdadeira ordenação normativa dotada de supremacia, e é nesta supremacia constitucional que encontra-se esse direito. (CANOTILHO, 2003, p.245-246).
Mediante o exposto, se fez notória a importação do cumprimento desse direito fundamental, haja vista ser uma prerrogativa constitucional.
3 A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO INFANTIL
É cediço que o sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir um modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado. (MELLO FILHO, 2013).
A Constituição pressupõe, aos Poderes, que se deve assegurar uma capacidade de ação necessária para o cumprimento de todo o programa constitucional e das imposições legiferantes. (CANOTILHO, 2001, p. 392).
Sabe-se que a garantia do direito fundamental à educação infantil é previsto constitucionalmente, e essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação maior de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças "crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola. A inobservância dessa norma de eficácia plena pode configurar-se inaceitável omissão governamental; A omissão torna apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. (MELLO FILHO, 2013).
Os municípios deverão atuar prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil, de acordo com o que enuncia o artigo 211, §2º, da Constituição/1988.
Concernente ao enunciado anterior, José Celso de Mello Filho (2012) afirma que os municípios não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República, o que representa fator de limitação da discricionalidade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creches, não poderá ser exercido de modo comprometedor. Em miúdos, deverá haver, então, a eficácia da concessão do supracitado direito básico de índole social.
Mediante o relato do Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário n° 436.996- AGR/SP, vê-se que, embora resida primariamente nos poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível ao Poder Judiciário intervir, ainda que em bases excepcionais, pois a omissão mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
Dessa maneira, é notório que a atuação do Poder Judiciário na efetivação dessa garantia constitucional, torna-se uma necessidade institucional, pois quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam excessivamente o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. (TEIXEIRA, 2012 apud MELLO FILHO, 2008).
Segundo a doutrina de Barroso (2012, p.377), afirma-se que o grande papel de um tribunal constitucional, que é caso do Supremo Tribunal Federal, é proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrático. Eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição, dar-se-á a favor, e não contra a democracia.
Cabe ressalva que, o papel cabível ao Judiciário é aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando desempenham uma função criativa do direito para o caso concreto, o que é o caso do ativismo judicial na efetivação do direito à educação infantil, deverão fazer isto à luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Conforme elucida Barroso (2012, p.383) “seu trabalho, portanto, não inclui escolhas livres, arbitrárias ou caprichosas. Seus limites são a vontade majoritária e os valores compartilhados."
Em suma, conclui-se, como dito anteriormente, que é de dever, primordialmente dos Poderes Executivo e Legislativo, a garantia à educação infantil, haja vista ser uma imposição da norma constitucional. Porém, como se trata de uma prerrogativa constitucional indisponível, a omissão de tal cumprimento acarreta uma série de consequências negativas. É nessa ocasião que se dá valor a intervenção do Poder Judiciário; não como afronta aos outros Poderes, mas como uma garantia de cumprimento da norma constitucional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com todas as afirmativas acima enunciadas, pode-se chegar à conclusão de que, o ativismo judicial tem sua ideia relacionada a uma ampla participação do Judiciário na concretização dos valores e fins tidos como constitucionais. Destarte, percebe-se que a atuação dos ativistas visa primordialmente, dar proteção aos direitos constitucionais, além de dar garantia a essa norma dotada de supremacia, pertencente a Constituição.
Fora também ressaltado que, o direito à educação é uma prerrogativa constitucional indisponível; ou seja, é um direito que deve ser assegurado, sem falta. Viu-se a importância que tal direito concede ao indivíduo, haja vista ser o primeiro passo para a sua formação intelectual. Com todas essas constatações, torna-se visível o valor social a qual esse direito esta revestido, sendo necessário a observância de seu cumprimento.
A respeito do Poder Judiciário como efetivador desse direito fundamental, porém ressaltou-se que, primordialmente, compete aos Poderes Legislativo e Executivo garantir e fornecer os meios pelo qual essa garantia constitucional seja estabelecida, o qual diversas vezes não é correspondido, sendo cabível então a intervenção por meio do Judiciário.
Por fim, conclui-se que, havendo omissão de outros Poderes, não pode o Judiciário agir com a mesma displicência, pois é seu dever proteger e promover os direitos constitucionais.
REFERÊNCIAS
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SILVA, José Afonso. Ativismo e seus limites. In: FURTADO, Marcus Vinícius. Reflexões sobre a Constituição: uma homenagem da advocacia brasileira. 1. ed. Alumnus, 2013. p. 383-390.
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