O texto discute a obrigatoriedade e os desafios do tratamento diferenciado e simplificado às ME/EPP, nas contratações públicas, advindas da Lei Complementar nº 147/14, com enfoque na aplicação dos benefícios tratados no artigo 48 da LC 123/06.

Em artigo anterior vimos que as alterações promovidas pela LC 147/14 no Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas vêm suscitando inúmeras dúvidas acerca dos procedimentos mais adequados para a concessão do tratamento diferenciado e simplificado às ME/EPP.

Naquela oportunidade, destacou-se que a aplicação das disposições previstas no art. 48 está condicionada à ocorrência, ou não, de determinadas situações (art. 49), que foram individualmente examinadas.

Preenchidas tais condições, cabe analisar os benefícios propriamente ditos, iniciando pelo único alçado à discricionariedade do Administrador, consistente na possibilidade de se exigir subcontratação de ME/EPP em certames destinados a obras e serviços (art. 48, II).

A despeito da LC 123/06 não detalhar as regras incidentes no caso, é de todo recomendável que - a teor do disposto no art. 7º do Dec. Federal 8.538/15 - a Administração defina no edital o percentual a ser subcontratado, abstendo-se de efetuar a sub-rogação total do objeto e de subcontratar parcelas de maior relevância técnica, devendo, ainda, avaliar o cumprimento, pela ME/EPP a ser subcontratada, dos requisitos de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômica e de regularidade fiscal - observado o prazo para regularização do art. 43.

Passando às normas de observação obrigatória, o legislador estabeleceu cota de até 25% para contratação de ME/EPP em certames que visem à aquisição de bens de natureza divisível (art. 48, III), isto é, aqueles que podem ser adquiridos separadamente, sem prejuízo do resultado ou da qualidade final do produto ou serviço.

Sobre o tema, uma das maiores dificuldades se dá quando uma mesma ME/EPP se sagra vencedora das cotas reservada e principal e, a despeito dos entraves em sua operacionalização nos sistemas eletrônicos, a solução mais razoável é a contida no Dec. Federal 8.538/15 (art. 8º, §3º), o qual estabelece que "a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço".

Há que se registrar que a cota reservada não se aplica nos casos de licitação destinada exclusivamente à participação de ME/EPP nos itens de contratação de até R$ 80 mil (art. 48, I), benefício que constitui verdadeiro imbróglio interpretativo, já que propicia a existência de teses diametralmente opostas quanto a sua abrangência.

A primeira - mais restritiva - sustenta que 'itens de contratação' se refere ao valor total do certame - i.e., o somatório de todos os itens ou lotes contidos no edital - ao passo que a segunda - mais ampliativa - defende que o cálculo dos R$ 80 mil incide sobre cada item/lote de uma mesma licitação, possibilitando a coexistência, em um mesmo certame, de itens/lotes a serem disputados somente por ME/EPP - aqueles com valor de até R$ 80 mil - e outros por todos os interessados - aqueles com valor superior a R$ 80 mil - o que se afigura como a opção que mais prestigia a mens legis que impôs o tratamento favorável às ME/EPP.

Afinal, a alteração efetuada no art. 48, I - que substituiu o termo 'contratações' por 'itens de contratação' - visou justamente ampliar as situações de aplicação da norma, já que adotar interpretação distinta obrigaria a Administração a ter que dividir os itens/lotes de até R$ 80.000,00 em certames autônomos, a fim de que pudesse ser concedido o benefício da licitação exclusiva às ME/EPP, o que contraria a economia material e processual da realização de um único certame com licitações distintas em seu corpo, separadas em itens/lotes.

Por fim, cabe destacar que, em quaisquer dos casos do art. 48, o edital pode estabelecer "prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido" (art. 48, §3º), o que deve se dar de forma justificada.


Autores

  • Marcus Augusto Gomes Cerávolo

    Pós-Graduado em Tecnologia de Gestão Pública e Responsabilidade Fiscal.

    Bacharel em Administração de Empresas.

    Servidor concursado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) desde 2006.

    Professor na Escola Paulista de Contas Públicas do TCE-SP desde 2009.

    Membro da equipe de pregoeiros do TCE-SP desde 2016.

    Coordenador da Comissão Permanente de Análise de Jurisprudência do TCE-SP desde 2017.

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  • Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira

    Atualmente é Chefe Técnico da Fiscalização, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Mato Grosso. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Fundação Escola do Ministério Público. Atua na área do Direito Público a mais de 15 anos. Participou de Comissões de Licitações e do Departamento Jurídico do Ministério Público do Mato Grosso, foi Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos do Município de Peruíbe. Exerceu a advocacia na Monte Cruz Advogados Associados.

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Informações sobre o texto

Texto (editado) publicado originalmente em 15/10/2016, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Caderno Legislativo, Seção Tribunal de Contas, pg. 11.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CERÁVOLO, Marcus Augusto Gomes; OLIVEIRA, Rodrigo Corrêa da Costa. ME/EPP: os desafios na aplicação da LC 147/14. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4859, 20 out. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52908. Acesso em: 19 jan. 2022.

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