A abusividade da cláusula de reajustamento pelo critério da "sinistralidade"
Um outro efeito jurídico do enquadramento do plano coletivo de saúde na categoria de contrato de consumo tem a ver com a limitação dos reajustes, imposta no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). A operadora não pode reajustar unilateralmente os preços (as mensalidades) pagos pelos segurados, em razão da proibição contida no inc. X do art. 51 desse estatuto.
Em matéria de plano de assistência à saúde, como se sabe, são admissíveis três formas de reajuste, a saber: a) em razão da variação dos custos; b) em função da mudança de faixa etária; e c) mediante revisão técnica. No contrato (plano ou seguro) de assistência à saúde, como em qualquer outro, pode ser convencionado (ou posto em regulamento estatal) o reajustamento dos valores com base em índice adotado oficialmente como padrão de correção monetária, de forma a permitir acompanhar a variação dos custos operacionais. Além do reajuste que objetiva evitar a defasagem dos preços em função da inflação (variação dos custos operacionais), também é admissível que se prevejam as situações e momentos determinados no tempo em que podem ser modificados os valores inicialmente previstos, para atender à peculiaridade da atividade securitária, que se fundamenta na ciência atuarial, onde os custos são dimensionados em função das condições de riscos do bem segurado. Especificamente no contrato de plano de saúde, a idade do segurado (e dos seus dependentes, se for o caso) é o fator mais determinante quando se cuida da assunção, pela seguradora, dos riscos futuros à sua saúde (do segurado), uma vez que é estatística e cientificamente comprovada a maior probabilidade de uma pessoa de idade avançada ser mais suscetível às doenças em geral, necessitando, então, utilizar-se dos serviços de assistência médico-hospitalar com mais freqüência. Assim, não se afigura descabida a previsão de modificação dos valores (mensalidades) quando da passagem do usuário para faixa etária mais elevada [9]. As regras para aplicação de reajuste por mudança de faixa etária estão previstas na própria Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98), bem como no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Como terceira categoria de reajuste dos planos de saúde, ainda temos a chamada "revisão técnica", que vem a ser um procedimento excepcional para eliminar ou corrigir situações de desequilíbrio das carteiras mantidas pelas operadoras. Quando o desequilíbrio na carteira de planos de uma determinada operadora atinge patamar tal que possa comprometer sua liquidez e solvência, ela pode recorrer a esse procedimento da "revisão técnica" e, por meio dele, eventualmente ser autorizada a proceder ao "reposicionamento dos valores das contraprestações pecuniárias" pagas pelos segurados [10].
Acontece que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não controla os reajustes da mesma forma para todo e qualquer tipo de plano. O controle difere de acordo com a modalidade do contrato de prestação de serviços de saúde, ou seja, depende de a contratação se dar de maneira coletiva ou através de contrato individual. A política da ANS é de dar uma maior proteção aos planos contratados por pessoas físicas (planos individuais e familiares), reservando para os coletivos apenas uma atividade de "monitoração". A justificativa é de que, nos contratos firmados com pessoas jurídicas (planos coletivos e empresariais), são realizadas negociações diretas entre os contratantes. "Nestas negociações, os contratantes têm importante poder de barganha porque a Lei dos Planos de Saúde garante aos usuários destes planos o direito de não terem de cumprir carência antes de poderem receber atendimento à saúde. Assim, o contratante pessoa jurídica pode trocar de operadora sem prejudicar ao grupo de pessoas que representa, caso não concorde com o índice de reajuste pleiteado pela operadora", conforme consta da justificativa da própria ANS [11]. Em suma, em razão de enxergar acentuado poder de barganha nas empresas que contratam planos de saúde para seus empregados ou associados – o que, por via reflexa, implicaria em conferir a eles (segurados) uma proteção satisfatória -, a ANS não regulou a forma como se pode implementar alguns tipos de reajuste. Por exemplo, em relação ao reajuste em função da variação dos custos, a ANS fixa anualmente um índice máximo de aumento das mensalidades que deve ser observado pelas operadoras nos planos individuais. Não faz o mesmo quanto aos planos coletivos; apenas "monitora" os reajustes praticados, exigindo que as operadoras informem os índices adotados. Também no que diz respeito ao reajuste por meio da revisão técnica, a resolução normativa que a ANS baixou sobre o assunto não engloba os planos coletivos [12].
Os contratos coletivos ficam, portanto, livres para incluir regras próprias para esses tipos de reajuste. Para corrigir desequilíbrios decorrentes de variação de custos assistenciais ou da freqüência da utilização, as operadoras criaram então mecanismos de reajustes através de cláusulas contratuais que permitem a alteração da mensalidade na hipótese de aumento da "sinistralidade". A previsão de recálculo do prêmio em função da "sinistralidade" funciona assim: toda vez que o índice de sinistros pagos atinge determinado percentual, em função do prêmio cobrado em período imediatamente anterior (geralmente de três meses), a seguradora fica autorizada a fazer o cálculo de novo prêmio, segundo fórmula prevista na mesma cláusula. A questão é saber se cláusula de tal natureza pode ser livremente inserida nesses tipos de contratos (coletivos).
Parece-nos que não. A validade desse tipo de cláusula pode ser contestada diante de normas superiores de proteção ao consumidor. Como já expusemos acima, o contrato (plano) de prestação de serviços de saúde, ainda que contratado de forma coletiva, por meio da intermediação de empresa que participa diretamente da negociação em favor de seus empregados ou associados, inclui-se na categoria dos contratos de consumo e, assim, está submetido ao regramento maior do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Ainda que a agência reguladora que tem o papel de fiscalizar a atuação das operadoras de planos e seguros-saúde – a ANS – não tenha regulado estritamente a forma de reajuste desses contratos, eles não podem ser negociados ao arrepio da legislação e dos princípios de proteção do consumidor.
Nesse sentido, a cláusula que permite o reajuste do prêmio em razão da sinistralidade viola a disposição contida no inc. X do art. 51 do CDC, que impede o fornecedor de reajustar unilateralmente os preços (as mensalidades) dos seus serviços. Com efeito, ao submeter o reajuste a fórmula de variação que não permite, ao segurado (consumidor), saber de antemão os seus ônus contratuais, a cláusula é atingida pela mácula da abusividade. É imprescindível que qualquer aumento contratualmente previsto seja veiculado através de fórmula claramente definida, de sorte a fornecer antecipadamente ao contratante que suporta a majoração dos valores uma perfeita noção dos ônus que lhe serão carreados em cada etapa contratual. Limitando-se simplesmente a remeter a fórmula, cujo resultado depende de dados elaborados e manipulados unilateralmente pela operadora, sem prévia definição do percentual do aumento, indiretamente entrega-se ao fornecedor (segurador) o poder de variação do preço contratual, sendo nula de pleno direito tal estipulação, nos termos do art. 51, X, do CDC.
Sobre a cláusula que permite uma revisão unilateral dos preços contratados, em caso de aumento nos preços dos insumos e serviços dos setores relacionados com os serviços objeto de contrato de prestação de serviços de saúde, já tinha assim me manifestado em sede doutrinária:
"A revisão do contrato, quando circunstâncias supervenientes altera a situação inicial de equilíbrio, é direito de qualquer uma das partes, daí porque pode o fornecedor (segurador) perseguir esse direito em juízo, quando ocorre uma excessiva onerosidade em função da variação dos custos iniciais. Havendo elevado aumento nos preços dos produtos e serviços médico-hospitalares, em decorrência de circunstâncias imprevisíveis que provocam alterações profundas em alguns setores da economia relacionados com a prestação de assistência à saúde, onerando em demasia as obrigações contratuais inicialmente assumidas pelo fornecedor, pode este perfeitamente invocar a cláusula rebus sic stantibus e pedir a revisão judicial do contrato.
O que não pode, no entanto, é prever potencialmente para si o direito de alteração contratual de forma unilateral, na hipótese de variação dos elementos que influenciam os custos de manutenção da prestação dos serviços assumidos. Essa revisão contratual só pode ser feita em juízo, onde o fornecedor tem de comprovar a quantidade do aumento, para proporcionar ao julgador proceder a uma justa e proporcional majoração das mensalidades. Caso contrário, fica o fornecedor com o poder de apreciar unilateralmente a variação dos custos e decidir, a seu talante, o montante da majoração a ser imprimida ao contrato.
É de fundamental importância e de acentuada conotação sócio-política a aceitação da impossibilidade da revisão unilateral dos valores contratuais, de maneira a se evitar sobretudo uma prática comercial irregular que parece dominar o mercado de seguros. Como forma de captação de clientes, as empresas que exploram os serviços de assistência médico-hospitalar oferecem inicialmente baixos valores para os prêmios dos seguros, mas, gradativamente, aumentam esses valores, justamente amparadas no mecanismo contratual que lhes permite, através do superdimensionamento dos custos dos serviços, praticar a majoração dos preços. Essa prática, manifestamente abusiva e ilegal, deve ser combatida e, mais do que isso, devem ser responsabilizadas as empresas que assim se comportam, através da aplicação de pesadas multas. Alguns dos contratos de seguro-saúde oferecidos no mercado conformam-se em verdadeiras armadilhas para o consumidor; além da baixa qualidade dos serviços que efetivamente proporcionam, sujeitam o segurado, quando já cativo e dependente, à vontade suprema do segurador, sendo-lhe fácil alterar a equação-financeira inicial para aumentar os seus lucros" [13].
Ainda outro argumento pode ser levantado contra a cláusula que prevê aumento em razão da "sinistralidade". Ela também pode ser considerada abusiva à luz do inc. IV do art. 51, igualmente do CDC, já que consagra vantagem exagerada para a seguradora. De fato, ao permitir que o preço do contrato possa ser reajustado sempre que houver um aumento na utilização dos serviços, a cláusula elimina a característica aleatória do contrato de seguro (plano) de saúde. Como se sabe, através do contrato de seguro o segurador assume a obrigação de garantir a outra parte (o segurado) contra os prejuízos resultantes de riscos futuros, previstos no instrumento contratual mas de acontecimento incerto. É esse evento futuro e incerto que o contrato de seguro garante que mostra sua característica aleatória. O segurado paga o prêmio e o segurador o recebe, ambos sem saber se o evento ocorrerá ou não. Se o segurador adquire o direito de se precaver, mediante aumento automático do prêmio, contra a ocorrência do evento futuro, desaparece a aleatoriedade do contrato. É o que acontece, na prática, com a adoção da cláusula de reajuste por "sinistralidade". Precavendo-se da eventualidade de ter que arcar com custos acima de um certo patamar, a operadora elimina a aleatoriedade do contrato em relação à sua pessoa, transferindo ônus que, em princípio seria seu, para a outra parte (o segurado). Todos os riscos, que são próprios da atividade securitária, são transferidos para a outra parte, o segurado. Como se vê, a par de criar vantagem exagerada para o fornecedor (operadora), por manter os custos de operação em patamar que lhe convenha (eliminada a aleatoriedade própria do contrato de seguro), a cláusula de reajuste baseada na "sinistralidade" também impõe à outra parte (o conjunto de beneficiários do plano) uma onerosidade excessiva, na medida em que a sujeita a aumentos aleatórios, desfigurando o objeto do contrato de seguro. Considerando a natureza e conteúdo do contrato de seguro, é imperativo reconhecer a patente abusividade da cláusula de reajuste em função da "sinistralidade".
Isso não significa concluir que os contratos de plano de saúde coletivo não possam conter mecanismos de reajustes periódicos. Como qualquer outro contrato de consumo, pode conter cláusula de reajuste, mas desde que o faça de maneira clara, permitindo aos demais contraentes uma perfeita noção dos percentuais de aumento que lhe serão impostos ao longo da sua execução. Sem essa completa e antecipada definição dos deveres e ônus contratuais assumidos, o segurado (consumidor) é colocado em situação de completa submissão diante do fornecedor (operadora do plano).
Não fica descartada, ainda, a possibilidade de ser feita uma revisão judicial do contrato (plano de saúde coletivo). Quando circunstâncias supervenientes alteram a situação inicial de equilíbrio, surge como direito de qualquer uma das partes, daí porque pode o fornecedor (segurador) perseguir esse direito em juízo, quando ocorre uma excessiva onerosidade em função da variação dos custos iniciais. Havendo elevado aumento nos preços dos produtos e serviços médico-hospitalares, em decorrência de circunstâncias imprevisíveis que provocam alterações profundas em alguns setores da economia relacionados com a prestação de assistência à saúde, onerando em demasia as obrigações contratuais inicialmente assumidas pelo fornecedor, pode a operadora perfeitamente invocar a cláusula rebus sic stantibus e pedir a revisão judicial do contrato (provando essas alterações).
Essa via da "judicialização do procedimento" de reajuste, no entanto, não é a que oferece melhor solução prática. Os juízes teriam imensas dificuldades para avaliar a justeza e a adequada proporção dos reajustes em cada um dos contratos que fossem levados ao seu conhecimento. Sem o aparato técnico e os recursos hoje existentes na agência reguladora específica para o setor de saúde suplementar (a ANS), o Judiciário se mostraria ineficiente, isso sem contar com o agravamento dos problemas que sua reconhecida morosidade provocaria.
O ideal é que a ANS assuma uma política mais extensa e adequada. A atual política que exerce, no caso dos reajustes dos planos coletivos, limitando-se a um trabalho de "monitoramento", data vênia deixa muito a desejar. O contrato de plano ou seguro-saúde, seja ele contratado coletivamente ou não, tem forte conotação social, devendo a regulamentação estatal nesse campo ser exercida de maneira mais presente, especialmente no que tange ao aspecto dos reajustes. A política do simples "monitoramento" revela-se, senão uma clara omissão, uma espécie de intencional opção política em favor do setor economicamente mais forte (o conjunto de operadoras e seguradoras de planos de saúde). É mister que a ANS exercite um poder maior de ação e de controle dos preços dos planos coletivos.
Não se diga que a ANS nessa matéria se prende à execução da lei. O comportamento da ANS está mais para uma opção política do que propriamente de cumprimento de uma diretriz legal. Não se nega que, em alguns aspectos, o legislador atribuiu um tratamento claramente diferenciado entre as categorias de planos de saúde [14]. Mas no que tange à política diferenciada de controle de reajustes, onde a ANS fixa o teto máximo de reajuste anual do plano de saúde contratado por pessoas físicas (contrato individual ou familiar) e reserva para o contrato coletivo apenas uma tarefa de "monitoramento", cuida-se verdadeiramente de opção política, pois nada há na lei que imponha ou justifique esse comportamento discriminatório. Observe-se, por exemplo, a questão do reajuste por revisão técnica. Inicialmente, através da Resolução RDC n. 27, de 26 de junho de 2000, a regulamentação do procedimento para esse tipo específico de reajuste abrangia, além dos contratados individualmente, os planos coletivos que não fossem "financiados total ou parcialmente pela pessoa jurídica empregadora". Posteriormente, uma outra resolução (a Resolução Normativa n. 19, de 11 de dezembro de 2002) limitou a previsão regulamentar apenas "aos planos individuais ou familiares e àqueles operados por entidades de autogestão não patrocinada cujo financiamento se dê exclusivamente por recursos de seus beneficiários" (art. 2º.). Como se vê, a prática de controle de reajustes em planos de saúde é matéria afeta exclusivamente ao poder da agência regulamentar do setor de saúde suplementar, que tem deixado transparecer sua opção política de deixar os contratos coletivos fora do alcance do seu poder regulatório.
Deixar essa categoria de plano de saúde fora dos limites dos reajustes fixados anualmente (e mesmo dos procedimentos de revisão técnica), como se disse, não parece ser a melhor política. Isso tem gerado insegurança e conflitos que terminam no Judiciário. Os planos contratados de forma coletiva representam hoje 80% do mercado nacional de planos de saúde [15]. As peculiaridades da contração não justificam o tratamento desigual entre os planos, no que se refere ao controle de reajustes, sobretudo no que tange àqueles que são contratados coletivamente (com a intermediação da empresa empregadora) mas são financiados exclusivamente pelos consumidores (segurados). Quer seja participante de um plano coletivo ou não, o segurado sempre apresenta vulnerabilidade técnica e inferioridade econômica diante da operadora.
