O papel da Advocacia Pública é essencial na promoção da harmonia entre os poderes constituídos, bem como na concretização do valor da justiça.

Introdução

A Constituição de 1988 afirmou que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, bem como, que possui como um de seus princípios o da separação dos poderes, os quais devem ser independentes e harmônicos entre si.

Sobre o Estado Democrático de Direito, afirma José Afonso da Silva:

“A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício”1.

Podemos dizer que esta nova concepção teórica sobre a estrutura do Estado e os seus fins busca conciliar a proteção dos direitos fundamentais, ideal basilar do Estado de Direito, com a preservação, sempre constante, dos princípios democráticos. Busca-se estruturar o Estado de modo que os direitos fundamentais sejam protegidos não apenas formalmente, como no Estado Liberal de Direito, mas materialmente também, contudo, ao mesmo tempo, sem nunca abrir mão dos ideais democráticos, erro cometido na implementação do Estado Social de Direito.

A noção que todo poder emana do povo e que por ele é exercido de forma direta ou por seus representantes é uns dos pilares do Estado Democrático de Direito, contudo, o princípio democrático não se restringe a supremacia da opinião majoritária, cria-se também um sistema de garantias, a fim de que os direitos fundamentais possam ser usufruídos por todos, mesmo pelas minorias, quando estes direitos fundamentais contrariam a opinião popular majoritária.

Para que as minorias possam ter relativa garantia de preservação de seus direitos fundamentais a) a constituição deixa de ser vista apenas como carta organizadora do Estado e expressão de ideais políticos sem força normativa, passa agora a constituição a ser dotada de supremacia que vincula todos os poderes constituídos, inclusive a atividade jurisdicional, b) há uma ampliação do controle dos atos legislativos por meios do controle de constitucionalidade, inclusive em casos de omissão, c) são ampliados o número dos chamados remédios constitucionais, bem como, os já existentes passam a ter sua possibilidade de utilização ampliada.

Dadas as características acima apresentadas que aumentaram a competência do Judiciário para rever os atos do Poder Legislativo e Executivo, a adoção do Estado Democrático de Direito como novo paradigma constitucional vem gerando, não só no Brasil, mas em todo o mundo, uma crescente expansão do Poder Judiciário, fenômeno que é chamado por alguns doutrinadores de “judicialização da política”.

Tal realidade pode colocar em dúvida a existência de uma relação harmônica entre os três poderes, contudo, se nos atentarmos ao conteúdo do Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça presente no Título IV – Da Organização dos Poderes, é possível constatar que entre tais funções essenciais à justiça existe uma instituição que atua diretamente na harmonização destas relações, sendo ela a Advocacia Pública.

Assim, pretendemos com o presente artigo defender que a Advocacia Pública – em um contexto de tripartição de poderes e de judicialização da política, que se mostraram como características do Estado Democrático de Direito – é instituição essencial para a construção de uma relação mais harmônica entre os poderes constituídos e para a construção de uma sociedade justa.


1. A organização dos poderes e a judicialização da política no Estado Brasileiro

Diz a doutrina que o objetivo fundamental do princípio da separação dos poderes é criar mecanismos de limitação do poder dentro da estrutura do Estado, mediante normas jurídicas (sistema de freios e contrapesos), para que assim ele não se corrompa e não gere riscos para a garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos2.

Podemos então dizer que o princípio constitucional da separação dos poderes apresenta-se como tentativa de institucionalização da política por meio de sua juridicização (separação das funções políticas entre órgãos mediante normas jurídicas).

Desde a publicação da obra O Espirito das Leis até o constitucionalismo contemporâneo se trilhou um longo caminho, no qual, tendo sempre como base a teoria de Montesquieu da necessidade da existência de três poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário – criou-se no constitucionalismo nacional e internacional inúmeras experiências de separação de poderes e de sistemas jurídicos de freios e contrapesos.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagrou o princípio da separação dos poderes no seu artigo 2º, declarando que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Tais poderes estão melhor descritos no Título IV – Da Organização dos Poderes (artigos 44 à 135 da CF/88).3

Neste título são apresentadas diversas regras que demonstram a interpenetração entre os poderes, tais regras objetivam criar o equilíbrio necessário para uma relação harmônica, bem como, possibilitam que os poderes possam frear as práticas abusivas um dos outros.

São alguns exemplos do sistema de freios e contrapesos presente na CF/88: a) a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo Editar medidas provisórias com força de lei (art. 62) e b) vetar projetos de lei aprovados pelo congresso nacional (art. 66, § 1º), bem como, c) a competência para nomear os membros do Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais Superiores (art. 84, XIV); d) já o Congresso Nacional (poder Legislativo) é competente para autorizar e julgar o processo de impeachment do Presidente da República e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, entre outros membros do primeiro escalão do Poder Executivo e Judiciário (art. 52, I e II), bem como, e) rejeitar o veto de projeto de lei realizado pelo chefe do Poder Executivo mediante voto da maioria absoluta dos seus membros (art. 66, § 4º); f) já o Poder Judiciário pode anular leis e atos do Poder Executivo e Legislativo, declarando sua inconstitucionalidade (art. 97).

Estas são apenas algumas normas constitucionais que demonstram a interdependência dos três poderes entre inúmeras outras.

Contudo, considerando a) o grande número de matérias disciplinadas pela CF/88 e o b) seu extenso rol de direitos fundamentais consagrados, somando-se ainda a isto, c) o ressente reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais, d) a ampliação das formas do Poder Judiciário de realizar o controle de constitucionalidade e da ampliação dos chamados remédios constitucionais, bem como, d) o aumento do número de legitimados para propor tais ações; todos estes fatos conjugados são apontados pelos doutrinadores como determinantes para o surgimento no Brasil do fenômeno chamado de “Judicialização da Política”.

Amandino Teixeira Nunes Júnior assim define este fenômeno:

“Os principais componentes presentes no conceito de judicialização da política podem ser assim expostos: i) presença de um novo ativismo judicial, com o surgimento de novas questões aptas a serem dirimidas pelos juízes e tribunais; ii) interesse dos políticos e administradores em adotar métodos e procedimentos típicos do processo judicial e parâmetros jurisprudenciais – ditos pelo Judiciário – nas suas deliberações.”4

Entre todos os instrumentos de freios e contrapesos existentes na CF/88, a jurisdição constitucional realizada pelo Judiciário é a que vem se mostrando mais eficiente no controle do poder estatal e na limitação de abusos e violações de direitos fundamentais.

A judicialização da política possui duas facetas, pois, ao mesmo tempo que a CF/88 dá amplo poder ao Judiciário para revisar os atos do Legislativo e Executivo, do mesmo modo, o Legislativo e Executivo cada vez mais tendem a observar o que é dito pelo Judiciário na interpretação da Constituição para balizar a práticas de seus atos, visando assim evitar futuras invalidações pelos tribunais das leis criadas e das políticas públicas adotadas.

Este fenômeno é ainda interpretado por alguns autores sob uma perspectiva sociológica, pois estes afirmam que a acensão do Poder Judiciário na contemporaneidade se dá em um contexto de fragmentação da sociedade civil (ausência de ideologias e identidades nacionais capazes de unificar uma grande porção da sociedade), o que gera um descredito dos partidos políticos (suas ideologias não são mais relevantes para o público em geral e os seus próprios integrantes não desenvolvem um discurso condizente com os ideais originais dos partidos), consequentemente, perde também legitimidade os Poderes Legislativo e Executivo, que são ocupados por representantes destes mesmos partidos políticos.

“O sucesso da Justiça é inversamente proporcional ao descrédito que afeta a instituições políticas clássicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do espírito público. A posição de um terceiro imparcial compensa o “deficit democrático” de decisão política agora voltada para a gestão e fornece à sociedade a referência simbólica que a representação nacional lhe oferece cada vez menos.”5

Deste modo, a judicialização da política se torna, de um modo transverso, verdadeira realização do princípio da participação política, pois o particular – que não mais se identifica com a ideologia de nenhum dos partidos existentes, ou que não reconhece mais nos partidos a fidelidade aos ideais que acredita serem valiosos – busca o Judiciário, mediante sua jurisdição constitucional, para fazer valer aquilo que considera ser a realização do interesse público ou de seu próprio interesse, mas que tem amparo constitucional e legal.

A realidade como descrita acima nos leva a conclusão que o Poder Judiciário foi colocado em evidência no Estado Democrático de Direito, instituído no Brasil pela CF/88, de um modo que nunca foi visto antes, contudo, tal Poder é inerte e só pode agir mediante provocação.

Daí que se chega ao ponto onde é importante o estudo da relevância do capítulo IV – Das Funções Essenciais a Justiça presente no Título IV – Da Organização dos Poderes da CF/88 para a compreensão do fenômeno da judicialização da política no Estado Brasileiro e do modo que o constituinte pensou a realização do valor da justiça.


2. O valor da justiça e as funções essenciais à justiça

Miguel Reale ao afirmar que o direito trata-se de uma realidade tridimensional – pois seria a norma jurídica a síntese de uma relação dialética entre fato (ser) e valor (dever ser), os quais são reciprocamente a tese e a antítese desta relação – também nos diz que a justiça é o “valor franciscano”, pois encontra sua razão de ser na medida que permite que os mais variados valores presentes na sociedade de um determinado espaço-tempo valham de forma harmônica e ordenada.

“A Justiça que, como se vê, não é senão a expressão unitária e integrante dos valores todos de convivência, pressupõe o valor transcendental da pessoa humana, e representa, por sua vez, o pressuposto de toda ordem jurídica. Essa compreensão histórico-social de Justiça leva-nos a identificá-la com o bem comum, dando, porém, a este termo sentido diverso do que lhe conferem os que atentam mais para os elementos de “estrutura”, de forma abstrata e estática, sem reconhecerem que o bem comum só pode ser concebido, concretamente, como um processo incessante de composição de valorações e de interesses, tendo com base ou fulcro o valor condicionante da liberdade espiritual, a pessoa como fonte constitutiva da experiência ético-jurídica.”6

Ora, cada sociedade e cada momento histórico têm seu modo de realizar o valor da justiça e o Direito reflete a tentativa de realização deste valor da convivência. Todavia, isto não significa dizer que a justiça de um espaço-tempo se identifique com o Direito desse mesmo espaço-tempo. O Direito é uma tentativa de realização do valor da justiça concreta, e não ela própria.

Em outra passagem, Miguel Reale diz:

“No fundo, o jurídico é uma experiência, feliz ou malograda, de justiça, e, mesmo quando de bom êxito, tem sempre caráter provisório, tão infinita é a esperança de justiça que nos anima e nos impele através do tempo.”7

O constituinte de 1988 parece ter prestado atenção a este aspecto espaço-temporal do conceito de justiça e sua relação com a harmonização de valores de uma determinada sociedade, pois, além de dar amplos poderes ao Judiciário para que este possa reprimir as políticas públicas majoritárias que colocam em risco os direitos fundamentais das minorias, ciente da inércia do Poder Judiciário e que o valor da justiça se constrói mediante o diálogo das mais diversas fontes de valores presentes na sociedade, também achou por bem incluir no Título IV - Da Organização dos Poderes o Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça.

Neste capítulo são apresentadas diferentes instituições, as quais têm por missão promover os valores dos mais diferentes seguimentos da sociedade civil, a fim de que se construa um direito jurisprudencial justo.

“As funções de zeladoria, de defesa e de promoção da juridicidade deixaram de ser secundárias ou auxiliares, como se as considerava no antigo modelo passivo, para se tornarem essenciais a esse novo modelo interativo de realização da justiça, uma vez que a imputação dos valores de referência necessários à decisão já não se cinge à legada pela exclusiva atuação do Estado-legislador, mas passa a ser uma tarefa coletiva, sucessivamente desempenhada por toda uma legião de intérpretes, até alcançar aqueles investidos da função Estado-julgador, aos quais cabem as decisões terminativas dessas sequências elaborativas das normas jurídicas – e não apenas legais – que são afinal, concreta e efetivamente aplicadas.” 8

Neste contexto, de modo mais amplo, nos é apresentado a figura do Advogado Privado (art. 133 da CF/88), o qual tem por ministério orientar e defender os interesses jurídicos privados dos mais diversos segmentos da sociedade.

Para aqueles que não possuem recursos para custear a assistência jurídica do advogado privado, o constituinte idealizou a Defensoria Pública (art. 134 da CF/88), que tem por missão prestar orientação jurídica e promover os interesses privados dos necessitados em juízo.

Há ainda a figura do Ministério Público (art. 127 à 130-A da CF/88), ao qual incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Trata-se esta instituição de uma advocacia da sociedade em geral. Promove ela aqueles interesses que não pertencem exclusivamente a um indivíduo ou grupo social, mas a toda a sociedade.

Por fim, temos a Advocacia Pública (art. 131 e 132 da CF/88), que tem por missão prestar consultoria e assessoramento jurídico à administração e a representação judicial e extrajudicial do ente público.

Tratando sobre estas duas últimas instituições, convencionou-se pensar que ao Ministério Público caberia a tutela em Juízo dos interesses públicos primários (educação, saúde, segurança e bem-estar social) e à Advocacia Pública a tutela em Juízo dos interesses públicos secundários (maximizar a arrecadação e minimizar as despesas do Estado).

Contudo, é preciso melhor desenvolver a relação da Advocacia Pública com a realização do interesse público para que se esclareça sua importância para a construção de uma sociedade justa e para a harmonização entre os poderes.


Autor

  • Jaison Silveira

    graduado em Filosofia pelo Centro Universitário de Brusque - UNIFEBE (2004) e em Direito pela Universidade da Região de Joinville - UNIVILLE (2013); é advogado e servidor público do Município de Jaraguá do Sul/SC, ocupando o cargo de Procurador Municipal.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVEIRA, Jaison. A advocacia pública, a judicialização da política e o princípio da harmonia entre os poderes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4912, 12 dez. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54453>. Acesso em: 23 mar. 2019.

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