Resumo: A Lei nº 4.886/65, alterada pela Lei nº 8.420/92, regula as atividades dos representantes comerciais no Brasil. Nos últimos anos, existiram diversas discussões relativas à natureza desse tipo de contrato em diferentes ações judiciais: meramente civil ou retratando uma relação empregatícia entre representante e representado – e tais discussões não terminaram até o momento. Esse estudo identificou como o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo tem tratado esse tipo de relação, bem como os indicadores utilizados para justificar a existência (ou não) de subordinação jurídica nos casos.
Palavras-chave: Representação comercial. Representante comercial. Indicadores de subordinação jurídica. Jurisprudência. Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo.
Sumário: Introdução. 1. Da representação comercial autônoma – Lei nº 4.886/65. 1.1. Considerações iniciais. 1.2. Elementos da autonomia e da subordinação. 1.3. Da competência jurisdicional para julgamento de ações envolvendo representantes comerciais. 2. Análise jurisprudencial – Posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). 2.1. Resultados da pesquisa. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Em 09.12.2015, a Lei nº 4.886/65, que regula a profissão e o contrato de representação comercial completou cinquenta anos de vigência.
Durante sua longa trajetória, diversos foram os questionamentos acerca de suas previsões, aplicabilidade, eficácia e validade. Isso porque, assim como na maioria dos assuntos tratados em leis específicas, houve inúmeros debates sobre a relevância do tema, seu impacto para a sociedade, bem como eventual prejuízo que poderia causar para os trabalhadores.
Nesse cenário, o ilustre doutrinador Rubens Requião foi pioneiro ao tratar do assunto, tendo apresentado tese de livre-docência em 1950, intitulada de “Aspectos Jurídicos da Representação Comercial”, que trazia em seu bojo argumentos advindos do estudo de Direito Comparado sobre a matéria.
Tal trabalho foi decisivo para que a parte da doutrina que se apresentava resistente à regulamentação dos representantes comerciais se convencesse acerca de tal necessidade, culminando com a edição e promulgação da Lei nº 4.886, em 09 de dezembro de 1965.
Desde então, tanto a doutrina, quanto o Judiciário, já trataram de inúmeros aspectos relacionadas à aplicação da supramencionada lei – como formalidades contratuais, base de cálculo de indenizações rescisórias, prazo prescricional para cobrança de comissões e afins.
O problema específico tratado neste trabalho diz respeito ao futuro da Lei nº 4.886/65 frente ao posicionamento adotado pelos Tribunais Trabalhistas – especificadamente o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), no que tange aos novos contornos da dicotomia entre o trabalho autônomo e trabalho subordinado na representação comercial autônoma.
Ao escolher essa abordagem, a ideia é analisar como o Judiciário tem se posicionado quanto ao desafio de avaliar os elementos tipificadores da subordinação jurídica nos contratos de representação comercial.
Nesse cenário, faz-se necessário destacar que a limitação do número de Tribunais pesquisados/analisados deu-se em razão de considerações referentes à extensão deste trabalho – que não admitiria a análise de julgados de todos os Tribunais Trabalhistas Nacionais.
Considerando, ainda, as limitações processuais para interposição e efetiva análise de recursos perante o Tribunal Superior do Trabalho, tal Tribunal foi rejeitado para a pesquisa jurisprudencial proposta.
A escolha do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) mostrou-se adequada, uma vez que se trata do Tribunal responsável pelas ações discutidas na cidade de São Paulo e cidades litorâneas deste Estado, sendo certo que abriga grande parte de discussões judiciais de relevância, por ser o centro econômico do país – e, consequentemente, poder influenciar nas decisões dos demais Tribunais Trabalhistas Regionais.
O universo de pesquisa foi a jurisprudência ementada disponibilizada no site do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – qual seja, http://www.trtsp.jus.br/, sendo certo que as consultas foram realizadas nos dias 19 a 22 de dezembro de 2015, das 9h às 19h.
Os acórdãos foram selecionados mediante utilização do filtro de pesquisa do próprio Tribunal, na seção de pesquisa de jurisprudência, sob o título de “pesquisa por palavras – acórdãos ementados” (http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados) e a busca contemplou as palavras-chave “representante and comercial and vínculo and empregatício”, resultando em cento e setenta julgados.
A partir da leitura do inteiro teor dos acórdãos do universo inicial, foram excluídos oito casos – que tratavam de questões unicamente processuais e/ou matérias não aderentes ao tema[1]. Note-se, portanto que a amostra final é de cento e sessenta e dois acórdãos.
Concomitantemente à leitura do inteiro teor dos acórdãos, foram identificados e tabulados os dados coletados referentes ao reconhecimento (ou não) da relação empregatícia entre as partes – e, consequentemente, do reconhecimento (ou não) da legítima relação de representação comercial. Além disso, também foram registrados pontualmente os elementos indicados pelo Tribunal para fundamentar cada decisão.
Nesse sentido, faz-se necessário destacar que a amostra avaliada neste trabalho contempla casos publicados de 16 janeiro de 2007 a 27 novembro de 2015 – de forma que possibilita a análise da evolução do entendimento jurisprudencial sobre o tema.
Os dados coletados serão objeto de análise qualitativa e quantitativa no decorrer do trabalho, sendo certo que o foi utilizado o método de abordagem indutiva.
1. DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA – LEI Nº 4.886/65
1.1. Considerações iniciais
O contrato de representação comercial trata-se de uma espécie de contrato de colaboração empresarial por intermediação e aproximação. Nas palavras do ilustre doutrinador Pontes de Miranda (2013, p. 145):
“Desde que a emprêsa atribui a alguém, pessoa física ou jurídica, podêres de representar, para, sem ser subordinado seu (ininvocáveis, portanto, as regras jurídicas sôbre proteção dos salariados), operando por conta do representado, na matéria dos negócios comerciais ou industriais, há contrato de representação de emprêsa. O representante de emprêsa não oferece os seus serviços a quem dêles queira aproveitar-se: só se vincula com o contrato feito com a emprêsa, ou com cada emprêsa. Os seus empregados são seus, e não da emprêsa”.
Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 570) também já se pronunciou sobre esse conceito:
“pelo contrato de representação, uma empresa atribui a outrem os poderes de representá-la sem subordinação, operando por conta da representada. O representante é autônomo, vincula-se com a empresa contratualmente, mas atua com seus próprios empregados, que não se vinculam à empresa representada”.
Suas características básicas foram devidamente indicadas por Waldirio Bulgarelli (2001, p.514):
“É o contrato de representação comercial autônoma, de acordo com a tipificação legal, contrato consensual, bilateral (há obrigação para ambas as partes, oneroso, e dos que implicam obrigação de resultado, de vez que a lei estipulou que o representante só terá direito à comissão (que é a sua remuneração) após a conclusão e o cumprimento do contrato (pagamento por parte do comprador, art. 32); de duração, intuitu personae e nitidamente interempresarial”.
Com relação à forma, há quem defenda que ele deve ser obrigatoriamente por escrito, uma vez que o artigo 27 da Lei nº 4.886/65 prevê expressamente a obrigatoriedade de inclusão de cláusulas contratuais específicas. Nesse sentido:
"Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”.
No entanto, o entendimento majoritário da jurisprudência e doutrina civilista é de que não existe forma especial para sua celebração, razão pela qual é possível a sua constituição verbal.
Note-se, ainda, que a lei é taxativa ao determinar que o objeto da representação, período para prestação dos serviços, zona de atuação, existência (ou não) de exclusividade e remuneração do representante são aspectos que deverão ser obrigatoriamente alinhados entre as partes.
É importante destacar, ainda, que o contrato de representação comercial produz diferentes consequências jurídicas, surgindo “obrigações de uma e de outra parte, que são, inversamente, direitos de um e de outro” (FERNANDES, 2011, p. 75).
Waldirio Bulgarelli (2001, p.514) afirma que as obrigações do representante consistem basicamente em:
“cumprir bem e fielmente o avençado; fornecer ao representado, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expedir os negócios do representado e promover os seus produtos; agir estritamente de acordo com as instruções do representado – não pode conceder abatimentos, descontos ou dilações sem autorização expressa”.
Orlando Gomes (2009, p. 458) sustenta, ainda, que “obrigação inerente à sua função é a de transmitir à outra parte informações das condições do mercado e perspectivas de vendas. Cumpre ainda prestar esclarecimentos a respeito da solvabilidade da clientela e atuação dos concorrentes, bem como sobre a marcha dos negócios a seu cargo”.
Quanto os deveres do representado, em linhas gerais, tem-se a obrigação de pagar ao representante as comissões e/ou remuneração devidas no prazo legal, bem como estabelecer preços e condições que viabilizem a atuação do representante, sob pena de impossibilitar o exercício da representação.
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2007, p. 422):
“Deveres do representado de: a) pagar a remuneração dos serviços prestados pelo representante (CC, arts. 714, 716, 717, 718 e 719); b) não constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente na mesma zona, com idêntica incumbência, salvo estipulação em contrário (CC, art. 711)”.
De acordo com a Lei nº 4.886/65, a extinção do contrato de representação comercial por tempo indeterminado e que tenha vigorado por mais de seis meses, pode se dar em razão de denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, devendo o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores à extinção.
A lei em comento estabelece, ainda, em seu artigo 35, as situações caracterizadoras de rescisão por justo motivo em relação ao representado:
“Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) força maior”.
Já em relação ao representante, as circunstâncias configuradoras do justo motivo para rescisão estão prevista no artigo 36:
“Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
e) força maior”.
1.2. Elementos da autonomia e da subordinação
A Lei nº 4.886/65, que regulamentou as atividades dos representantes comerciais autônomos, é relativamente curta (quarenta e cinco artigos), trazendo em seu bojo as estipulações legais sobre o tema.
Nesse cenário, o caput do artigo 1º da supramencionada lei preconiza que:
“Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.
Em que pese tal definição legal, a maioria dos doutrinadores sustenta que tal dispositivo de lei não foi preciso o suficiente para trazer segurança jurídica. Isso porque foram utilizados termos amplos e com características similares a outras figuras jurídicas – como a relação de emprego, definida no caput artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Além disso, o caput do artigo 27 da Lei nº 4.886/65 também indica elementos estritamente vinculados com uma relação empregatícia, como o estabelecimento de zonas de atuação, possibilidade de exclusividade, bem como pagamentos sazonais.
Ressalte-se, ainda, que o artigo 28 da lei em comento prevê:
"O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos”.
Note-se, portanto, que a autonomia do representante comercial não é absoluta, sendo certo que a própria legislação prevê restrições, principalmente ao submetê-lo ao cumprimento de regras do representado.
O fato é que existe incontestável aproximação entre as figuras do representante comercial autônomo e do vendedor empregado. Existem “elementos que se equiparam nos dois contratos, mas não se identificam” (VENOSA, 2014, p. 570).
De acordo com Maurício Godinho Delgado (2013, p. 609), “duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) de pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação”.
Com relação à pessoalidade, o levantamento é relativamente simples. Restando comprovado que o representante comercial se faz substituir por outras pessoas/prepostos e/ou possui empregados em sua organização estrutural, tal elemento não se faz presente na relação havida entre representante comercial e representado. Considerado, ainda, que a pessoalidade é um requisito essencial para a caracterização do vínculo empregatício, a mera relação de trabalho (e não de emprego) resta configurada.
No que tange à subordinação, a tarefa se apresenta mais complexa. Aliás, é neste ponto que parte da doutrina sustenta existir uma zona cinzenta – em que é necessária a distinção entre a autonomia relativa do representante comercial e a subordinação jurídica/hierárquica existente nos contratos de trabalho.
Tal situação se agrava ainda mais com as constantes inovações tecnológicas – como internet, notebook, I-Pad, celular, aplicativos de diálogos instantâneos, entre outros – que possibilitam a comunicação imediata entre representante e representado e podem ser interpretadas como traços de ingerência permanente deste último.
E, como se sabe, o elemento “subordinação”, necessariamente presente nas relações empregatícias, “confere ao empregador três poderes básicos em relação ao empregado: (a) poder de organização (definir o que vai ser feito e quando), (b) poder de controle (fiscalização das tividades realizadas e dos resultados alcançados) e (c) poder disciplinar (aplicação de reprimendas e sanções)” (FERNANDES, 2011, p. 49).
Nesse cenário, não se pode confundir os poderes acima indicados com a coordenação inerente aos contratos de representação comercial – caracterizada em diretivas e orientações gerais do representado ao representante.
Mauricio Godinho Delgado (2013, p. 609) sustenta que:
“A subordinação, por sua vez (ao menos em sua dimensão clássica), é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação de serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura regulada pela Lei Comercial n. 4.886 e Código Civil de 2002”.
No entanto, na prática, essa distinção não é tão simples, uma vez que tais conceitos se confundem e se sobrepõem em diversos pontos. Em razão disso, esse estudo se faz pertinente, uma vez que procura evidenciar os indicadores frequentemente utilizados pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) ao ponderar acerca da existência (ou não) de uma legítima relação de representação comercial.
1.3. Da competência jurisdicional para julgamento de ações envolvendo representantes comerciais
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, houve ampliação significativa da competência da Justiça do Trabalho, passando tal órgão a julgar as ações oriundas da relação de trabalho – e não somente das relações de emprego, como ocorria antes de tal marco constitucional.
Nesse cenário, muito já se discutiu acerca da competência para julgamento de ações envolvendo discussões entre representantes comerciais e representados e, atualmente, o entendimento majoritário é no sentido de que:
“se o representante comercial organiza sua atividade como uma empresa de prestação de serviços, não se estabelece entre ele e o representado nenhuma relação de trabalho. Os conflitos de interesse porventura surgidos na execução do contrato serão dirimidos na Justiça Estadual. Já se atividade é prestada pessoalmente, sem contratação de mão-de-obra, investimento de capital significativo, desenvolvimento ou aquisição de tecnologias com alguma sofisticação, então o representante comercial se vincula ao representado por uma relação de trabalho, mesmo que tenha sido contratado como pessoa jurídica” (BUENO; MARTINS, 2006, p. 121).
De qualquer forma, é importante destacar que, sempre que houver pedido de reconhecimento de vínculo empregatício por um representante comercial, a competência para julgamento da lide é indiscutivelmente da Justiça do Trabalho.
