Diversas demandas discutem acerca do direito à percepção de adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde e agentes de combate à endemias submetidos ao regime estatutário. Na CF/88, há menção ao agente comunitário de saúde no art. 198, §4º e §5º, nos seguintes termos:
“§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento”
A Lei Federal 11.350/2006 regulamenta a norma constitucional acima, e no seu art. 8º dispõe:
“Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa”.
É justamente sobre a ressalva da parte final desse art. 8º que vamos adentrar neste texto: quando as leis locais determinam que agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias serão regidos pelos estatutos dos servidores que possuem vínculo de cunho administrativo com os entes federados. Nesse sentido, a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro discorre sobre os servidores estatutários:
“Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes”. (Direito administrativo. 27ª ed. Atlas. 2014. Pág. 599).
Por sua vez Dirley da Cunha Junior esclarece:
“a) Regime estatutário.
É o regime aplicável aos servidores públicos titulares de cargos públicos, que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natureza institucional (são os servidores públicos estatutários). Esse regime é o estabelecido por lei especial de cada entidade estatal, que fixa as atribuições e responsabilidades, os direitos e deveres do cargo, e que fica sempre sujeito à revisão unilateral por parte do Estado, respeitados apenas os direitos adquiridos pelo servidor no que tange a alguma vantagem ou benefício já incorporado.” (Curso de Direito Administrativo. Jus Podivum. 2015. Pág. 245)
O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 7º, caput e XXIII da seguinte forma:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
Essa verba remuneratória, é aclarada por Thais Mendonça Aleluia, numa didática definição, :
“É o adicional devido ao empregado que trabalha em condições insalubres, pelo contato com agentes químicos, físicos e biológicos, definidos como insalubres em norma do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse contexto, o trabalho com esses agentes somente poderá ser reputado insalubre se estiver considerado como tal na norma regulamentar do Ministério do Trabalho e Emprego.
(...)
É a Norma Regulamentar nº 15 que prevê, detalhadamente, quais agentes são considerados insalubres. Além disso, cumprirá à NR 15 classificar os agentes em graus de insalubridade: leve, médio ou máximo. Tal classificação implica variação do percentual do adicional: 10°/o (leve); 20% (médio) e 40% (máximo) - art. 192 da CLT.” (Coleção sinopses para concursos. Direito do trabalho. Juspodivum. 2015. Pág. 454/455).
O pedido de condenação da Administração Pública ao pagamento de adicional de insalubridade, na maioria esmagadora das vezes, baseia-se na aplicação da Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), cujo conteúdo é aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada, regidos pela CLT, tendo em vista que não existe lei prevendo a percepção dessa parcela remuneratória.
Porém, observa-se que a parte final do inciso XXIII traz a informação de que não se trata de norma de eficácia plena, mas limitada, porquanto dependenda de atividade legislativa infraconstitucional para que se tornem exequíveis. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gounet Branco:
“O terceiro grupo de normas constitucionais compõe a classe das normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida). Estas somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa”. (Curso de direito constitucional. Saraiva. 2015. Pág. 70)
Ocorre que o vínculo entre aqueles trabalhadores e a Administração Pública é de cunho administrativo, ou seja, as relações entre eles são regidas por meio de uma lei denominada estatuto. Os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias estatutários são classificados como servidores públicos, ocupando, por conseguinte, cargos públicos. Diferentes são os empregados públicos que, em que pese ocuparem cargos também de natureza pública, estão sujeitos ao regime jurídico contratual trabalhista, possuindo contrato de trabalho e estando submetidos basicamente pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (chamados celetistas). Sobre o tema, vajamos as palavras de José Carvalho dos Santos Filho:
“A segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes - o Poder Público”. (Manual de direito administrativo. Atlas. 2014. Pág. 601)
É de sabença jurídica que a Administração Pública se submete, entre outros, ao princípio da legalidade, esculpido no art. 37, caput da CF/88, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".” (Direito administrativo brasileiro. Malheiros. 2016. Pág. 93).
Vejamos o elucidativo precedente emanado do Supremo Tribunal Federal, com nossos destaques:
ProcessoARE 1013010 PB - PARAÍBA 0000149-92.2012.8.15. DJe-267 16/12/2016 Julgamento 13 de Dezembro de 2016 RelatorMin. LUIZ FUX Decisão RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: AGRAVO INTERNO EM REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ATRIBUIÇÕES DO REFERIDO CARGO, AS QUAIS NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS PELO ATO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA VERBA REMUNERATÓRIA. INÚMEROS PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PIS/PASEP COMPROVADO O RECOLHIMENTO INDEVIDO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO ASSEGURADO. PAGAMENTO DEVIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À MUNICIPALIDADE. ADIMPLEMENTO OBRIGATÓRIO. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. DESPROVIMENTO. - Inexistindo lei municipal específica prevendo a percepção, pelos agentes comunitários de saúde, do adicional de insalubridade, descabe invocar a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Isso porque tais agentes desempenham labor predominantemente preventivo, não constando suas atribuições da relação disposta no Anexo 14 do mencionado ato infralegal. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XXIII, e 37, caput, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontra óbice na Súmula 280 do STF. É o relatório. DECIDO. O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 13 de dezembro de 2016. Ministro Luiz Fux Relator
Perceba-se que na ausência de previsão legal do próprio ente público ao qual os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate à endemias estejam vinculados, há barreira intransponível que impede o pagamento do adicional de insalubridade aos referidos cargos. Assim, conclui-se que é conditio sine qua non para a Administração a edição de lei que estabeleça e regulamente como será a forma de integralização do adicional de insalubridade à remuneração dos servidores públicos estatutários expostos a agentes nocivos à saúde; ou até mesmo uma lei que preveja o pagamento dessa verba remuneratória baseada em outra lei (a CLT, por exemplo).
