1 Introdução
É imperioso reconhecer que a Lei das Estatais (nº 13.303/2016) inaugurou relevantes mudanças no âmbito das contratações públicas. Como consequência dessas modificações, alguns dispositivos desse diploma legal demandam do aplicador do direito uma atividade interpretativa mais apurada.
Nesse mister, um dos pontos que merecem melhor atenção é, sem dúvida alguma, a adoção da modalidade Pregão, insculpida como diretriz, no inciso IV do artigo 32, da referida Lei. O citado dispositivo indica como uma diretriz a “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns”. Vale transcrever o dispositivo:
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;
III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.
Tal regra seria até compreensível, caso a própria Lei não adotasse um modelo procedimental flexível, claramente inspirado no RDC, em que não há modalidades estáticas (como ocorre na Lei nº 8.666/93). Assim, embora o dispositivo indique a adoção preferencial do pregão, não há outras modalidades licitatórias indicadas pela Lei a serem preteridas. A expressão “modalidades”, por sinal, é usada sem o devido rigor técnico, para classificar espécies de regimes de execução ou espécies de garantia.
É evidente a necessidade de se buscar na hermenêutica jurídica, “teoria científica da arte de interpretar”[1], as bases para a construção do sentido e do alcance dessa prescrição normativa.
Embora não exista uma classificação que encontre aprovação geral, em relação aos específicos modelos de interpretação[2], na tentativa de captar o espírito do referido texto legal, é possível identificar, pelo menos, duas formas distintas de abordagem: a da interpretação literal ou a da interpretação lógico-sistêmica. Na primeira, o intérprete se contentará com o estudo isolado do dispositivo, não se preocupando com os aspectos do todo normativo. Na segunda, o intérprete buscará compreender a letra da lei não isoladamente, mas sim em harmonia com a anatomia normativa em que ela está inserida.
2. Da interpretação baseada no elemento literal.
In casu, optando pela primeira linha de interpretação, baseada no elemento literal, o intérprete chegará a conclusão de que, para a licitação de bens e serviços comuns, aplica-se a Lei nº 10.520/2002 (o pregão), e não o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/2016.
Essa interpretação, embora pareça a “mais fácil”, não é a melhor ao atendimento da “mens legis” ou vontade do legislador. Apesar da indiscutível importância do elemento literal, sendo esse imprescindível na determinação do conteúdo, sentido e alcance das expressões do direito, ele é absolutamente insuficiente, quando considerado isoladamente.
Não é necessário implementar meditações profundas para verificar a fragilidade da interpretação literal, na hipótese. A linha de raciocínio resultante dessa interpretação, da qual discordamos, embora seja aparentemente uma obediência objetiva à Lei, pode gerar, na verdade, diversas desvantagens e comprometer o próprio regime licitatório por ela previsto, além de criar situações esdrúxulas ou incongruentes.
O art. 47, inciso III, da Lei nº 13.303/2016, dispõe que a estatal, na licitação para aquisição de bens, poderá solicitar a certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação. Caso adotemos o entendimento resultante da interpretação literal, as aquisições, feitas pelas estatais, utilizando a Lei nº 10.520/2002, não poderão dispor desta inovação legislativa, já que aquele diploma normativo, pela aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, não admite esta exigência[3].
Outrossim, inovações como contratações simultâneas, remuneração variável, reabertura da licitação, pré-qualificação permanente e orçamento sigiloso também não estariam disponíveis, pelo afastamento do novel regime licitatório, uma vez que sua utilização não é prescrita pela Lei nº 10.520/2002 ou pela Lei nº 8.666/93. É inadmissível admitir que o legislador abriria mão desta parcela da Lei, muitas delas essenciais para as licitações de bens e serviços comuns, pela simples adoção da modalidade pregão. No exercício da hermenêutica, deve-se realizar o exame das regras em conjunto, para se deduzir o sentido de cada uma; necessário indagar se obedecendo uma, não viola outra, e qual as consequências possíveis de cada exegese isolada[4].
Prevalecendo uma interpretação literal, que afaste as regras da Lei 13.303/2016, para aplicação da Lei nº 10.520, nas licitações de bens e serviços comuns, afigurar-se-ia ainda certa situação esdrúxula, pois a estatal, nestas licitações simples, teria um poder sancionatório maior que em licitações para certames complexos (como uma grande obra), uma vez que o regime sancionatório da Lei nº 13.303/2016 é relativamente menor que o poder sancionatório estabelecido pela Lei nº 10.520/2002.
Portanto, seria correto afirmar que o dispositivo estudado impõe a aplicação da Lei nº 10.520/2002 (pregão) para a licitação de bens e serviços comuns? Uma melhor interpretação leva a crer que não, tendo em vista o reconhecimento de que tal opção interpretativa roubaria à Lei da Estatais parte do teor de suas conquistas, prejudicando a adoção de algumas de suas principais inovações, nas licitações para bens e serviços comuns, além de gerar situações incongruentes, como a relacionada ao exercício do poder sancionatório.
Adotar esse viés interpretativo (literal) ofertaria uma solução simplista à formulação normativa apresentada. Nesse sentido, resta ao intérprete desvelar-se pelo caminho da exegese construtora, aquela a quem compete “fecundar a letra da lei na sua imobilidade, de maneira que se torne esta a expressão real da vida do direito”.[5]
3. Da interpretação baseada no elemento lógico-sistêmico.
A segunda interpretação identificada, baseada no elemento lógico-sistêmico, parece construir uma melhor compreensão da norma investigada. No processo sistemático compara-se o dispositivo a ser interpretado com outros do mesmo conjunto ou de leis diversas, que sejam relacionadas ao mesmo objeto; nele, são enfrentadas as “questões de compatibilidade em um todo estrutural”[6]. Por umas normas se conhece o espírito das outras, conciliando-se as palavras antecedentes com as consequentes, e examinando-se as regras de forma conjunta deduz-se o sentido de cada uma. [7]
Como é sabido, o sentido do dispositivo legal precisa guardar coerência com os demais textos legais existentes no sistema. O significado e o alcance da norma sempre serão limitados pelos demais enunciados que compõem o ordenamento jurídico. “A coerência do sistema impede que se atribua a uma norma que o integra sentido que produza momentos de incongruência”.[8]
Verificou-se anteriormente que a vicissitude encontrada na interpretação literal foi a incoerência por ela gerada em relação a dispositivos da Lei nº 13.303/2016. Adotar a interpretação sistemática, que prega justamente a necessidade de coerência entre os enunciados prescritivos, parece ser uma excelente solução para esse problema hermenêutico.
Ao analisar o contexto com uma visão sistemática, identifica-se que o dispositivo estudado deverá ser encarado como “diretriz”; nesse prumo, o legislador quis indicar um “traçado a ser respeitado”, quis apontar instrução de como deve se dar o procedimento licitatório para a seleção de bens e serviços comuns, uma vez que o regime jurídico da Lei das estatais não previu modalidades estáticas, mas um regime procedimental flexível, permitindo que o gestor modele o certame de acordo com a pretensão contratual, podendo optar por procedimento semelhante ao do Pregão, ao da concorrência ou mesmo opções híbridas.
A diretriz firmada pelo legislador está, na verdade, a apontar que a flexibilidade procedimental admitida pelo regime da Lei nº 13.303/2016 não admite que seja estabelecida forma procedimental distante do modelo consagrado pela Lei do Pregão, o qual adota fase única recursal e disputa de preços antes da análise da habilitação. Assim, o legislador indicou o traçado, deu a devida instrução, para que a modelagem das licitações de bens e serviços comuns adotasse lógica semelhante à da Lei nº 10.520/2002, modelo simples e eficiente, mais compatível com este tipo de seleção.
Como ensina Alexy[9], os argumentos sistemáticos apoiam-se na ideia de unidade e coerência do sistema jurídico, dividindo-se em subgrupos, entre eles, os argumentos asseguradores de consistência, os quais visam que contradições normativas sejam eliminadas.
Defender esta segunda linha de interpretação (lógico-sistêmica) permite que o novo sistema da Lei das estatais funcione de forma completa e harmoniosa. Esse resultado interpretativo, além de se coadunar com a lógica de inexistência de modalidades estáticas, em favor da flexibilidade procedimental, admite que a licitação de bens e serviços comuns seja feita com o regime jurídico da Lei nº 13.303/2016, mesmo que adotando procedimento semelhante ao do Pregão, o que impede o prejuízo ao uso de algumas “ferramentas” do novel regime, como: orçamento sigiloso, contratações simultâneas, remuneração variável, pré-qualificação permanente, entre outros.
4. Conclusão
Pelos argumentos acima expostos, nesse breve texto, buscamos suscitar a problemática relacionada à interpretação a ser dada ao dispositivo da Lei federal nº 13.303/2016, ao estabelecer a adoção da modalidade pregão como uma diretriz a ser observada em suas licitações.
Da análise, percebe-se o destaque a duas correntes interpretativas. Uma baseada no elemento literal, a qual defende a aplicação hermética da modalidade pregão, pelas estatais, quando forem licitados bens e serviços comuns. Discordamos desta opção interpretativa, entre outras coisas, pelas implicações por ela causadas, prejudiciais à utilização de inovações relevantes do procedimento licitatório da Lei das estatais. Em sentido oposto, convém firmar a existência de outra opção interpretativa, baseada nos elementos lógico-sistemático. Esta, em nossa opinião, percebe a diretriz indicada pela Lei (de adoção da modalidade pregão) como uma instrução para que o aplicador da norma, diante do modelo procedimental flexível adotado pela nova Lei das estatais, observe roteiro assemelhado ao prescrito para a modalidade pregão.
Entendemos que esta segunda interpretação, baseada nos elementos lógico-sistêmático, resguarda a consistência das regras da Lei nº 13.303/2016, permitindo que o procedimento licitatório, embora modulado de forma assemelhada ao prescrito pela modalidade pregão, possa adotar importantes ferramentas previstas na Lei nº 13.303/2016, entre elas: a certificação de qualidade, o orçamento sigiloso e a possibilidade de contratações simultâneas.
Partindo desse raciocínio, esta segunda corrente interpretativa atende melhor ao interesse público de modernizar as licitações das estatais, admitindo que seus certames adotem procedimento adequado à pretensão contratual, sem prejuízo do uso de importantes ferramentas e opções criadas pelo legislador.
Nota
[1] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 2007.
[2] ALEXY, Robert. Direito, razão e discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 70.
[3] TCU. Acórdão nº 1.529/2006, Plenário
[4] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 2007. Págs. 104-105.
[5] Ibid., p. 39.
[6] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2007. p. 290/296.
[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 2007. p. 39.
[8] MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
[9] ALEXY, Robert. Direito, razão e discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 72.
