1. O Ordenamento Jurídico Civil. 2. O contrato de Jogo e Aposta. 3. Princípio da Inexigibilidade das Dívidas de Jogos e Apostas Ilícitos ou Proibidos. 4. Princípio da Boa-fé e Proibição de Comportamento Torpe. 5. Prescrição. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.
1. O Ordenamento Jurídico Civil.
O sistema jurídico civil brasileiro é orientado, segundo Miguel Reale, pelos princípios[1] da eticidade, operabilidade e socialidade.
As pessoas e relações jurídicas estabelecidas conforme as normas retiradas do ordenamento civil-constitucional devem prezar pela ética, coibindo-se prática de atos violadores da moral e do civismo; os institutos e instituições jurídicas devem ser praticos, isto é, devem possuir praticidade cotidiana na vida das pessoas simples e comuns; em última análise, os institutos e instituições devem ultrapassar o interesse direto do proprietário-patriarca-contratante e atender a um escopo social e coletivo.
As pessoas - naturais e jurídicas - podem celebrar atos jurídicos com a finalidade de adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos, ações, pretensões e exceções.
Sendo a Lei e os contratos fontes de obrigações, as pessoas envolvidas num negócio jurídico podem celebrar contratos para a finalidade de dar, fazer ou não-fazer algo.
Como espécie de negócio jurídico, o contrato requer para sua validade o preenchimento dos seguintes pressupostos: (a) agente capaz; (b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; (c) forma prescrita ou não defesa em lei.
O Código Civil - Lei 10406/2002 - estabelece em seu artigo 166 que será considerado nulo o negócio jurídico quando: (a) for celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (b) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (c) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (d) não revestir a forma prescrita em lei; (e) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;(f) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; (g) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Importante aspecto das atividades econômicas desenvolvidas no território nacional,[2] o jogo e a aposta sempre acompanharam o desenvolvimento das sociedades, no tempo e no espaço. Com ele "o homem foge à realidade ambiente, à previsibilidade, com que anda, come, bebe e se dirige, e o intuito de ganho e de diversão funde-se com os choques entre o humano, de quem joga, e o inumano do azar. O jogo interessa ao jurista, no que cria relações patrimoniais, rarissimamente extrapatrimoniais, que podem ficar no mundo fáctico e podem entrar no mundo jurídico" e nele "pode haver o elemento de aptidão, o elemento - econômico, o elemento de diversão, o elemento de estética, o elemento de grupo (clube, Município, Estado-membro, Estado, continente). O elemento econômico é eliminável, como o de diversão, o de estética, o de grupo. Por outro lado, quem joga, comprando bilhetes de loteria, não põe no ato o elemento aptidão".[3]
Sendo jogos ou apostas proibidas, o Estado lança mão de ações para impedir o desenvolvimento das atividades ilícitas, com aplicação de sanções legais, como perdimento de bens apreendidos e imposição de pena corporal.[4]
Contrato de jogo é aquele no qual duas ou mais pessoas que prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável, em virtude de um acontecimento incerto; contrato de aposta é aquele celebrado entre duas ou mais pessoas que prometem mutuamente pagar certa quantia àquele que acertar a opinião sobre um evento futuro. Na primeira hipótese temos a loteria numérica (mega sena, lotofácil, lotomania, timemania, quina, dupla sena) e na última temos a corrida de cavalos, rifa, sinuca, carteado, dentre outras espécies.
É bom ressaltar que no Brasil, ao menos, os serviços lotéricos premiam os acertadores de números não-sequenciais, isto é, pagam aquele que acertar uma determinada combinação de números, em que a ordem dos elementos sorteados não é importante.
Há países em que o pagamento de prêmios pelos acertos de jogos e apostas somente é devido somente aqueles que, além de acertarem determinados números, devem prevê-los em ordem sequencial (arranjo), isto é, na exata ordem em que são sorteados, o que torna a probabilidade do acerto muito mais alta como igualmente muito difícil de ser contemplado.
Os especialistas procuraram distinguir o jogo lícito (permitido) do jogo ilícito (proibido) mas, em decorrência da própria influência da Igreja Católica existia discussão sobre a moralidade da admissão e do próprio jogo e da aposta, mais do primeiro do da segunda.
Segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, os próprios teólogos não se acordaram, sendo uns irredutíveis no apontarem o jogo como algo de diabólico; outros, mais propensos à pesquisa da técnica de cada jogo para se saber a dose de azar; outros, finalmente, atentos, com simpatia, à fusão esportiva, a algo de beleza que há no jogo.[5]
No Brasil, o Estado monopoliza não apenas a competência para regrar os jogos e apostas, mas também a exploração de tais atividades, a qual geralmente a transfere para empresas públicas estatais.[6]
Em terras brasileiras, a legislação regente sobre o jogo e a aposta luso-brasileira foi durante muito tempo a Lei de 17 de março de 1605, a Lei de 24 de maio de 1656, a Lei de 29 de outubro de 1696 e a Resolução de 16 de março de 1754.
A regulamentação dos jogos é muito importante, pois com eles está atrelado forte conjunto de fatores sócio-econômicos.
O próprio Estado instiga ou autoriza a instigação na participação de jogos, sejam eles de azar (a vitória é toda ou quase toda aleatória) ou de técnica/habilidade (a vitória encontra-se nas mãos daquele que possua maior técnica, destreza, preparo, habilidade e, é claro, sorte). Nesse contexto, o artigo 50, parágrafo terceiro do Decreto-Lei 3.688/1941define e considera como jogo de azar: (a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; (b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; (c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
Em apreciação de recurso em Mandado de Segurança, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, apreciou e decidiu não ser o pôquer – na modalidade Texas Hold’em - jogo de azar, pois não depende da sorte dos jogadores, mas de suas qualidades e técnicas pessoais. O acórdão tem a seguinte redação: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PÔQUER. ASSOCIAÇÃO DE TEXAS HOLD'EM. ALVARÁ DE LICENÇA NEGADO, POR CONSIDERAR PRÁTICA DE JOGO DE AZAR. ATIVIDADE QUE DEPENDE DE HABILIDADE E NÃO DE SORTE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NÃO TIPIFICADA. ESTATUTO SOCIAL QUE VEDA ILICITUDES. PRECEDENTE NO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. LIMINAR CONCEDIDA E CONFIRMADA. ALVARÁ DEVERÁ EXPRESSAMENTE PROIBIR JOGOS DE APOSTAS. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS. "4.1 - O jogo de pôquer não é jogo de azar, pois não depende -exclusiva ou principalmente da sorte- (DL 3.688/41, art. 50, -a-), norma cujo rumo não pode ser invertido, como se dissesse que de azar é o jogo cujo ganho ou perda não depende exclusiva ou principalmente da habilidade. É o contrário. Diz que pode prevalecer é o fator sorte, e não que deve prevalecer o fator habilidade. 4.2 - No pôquer, o valor real ou fictício das cartas depende da habilidade do jogador, especialmente como observador do comportamento do adversário, às vezes bastante sofisticado, extraindo daí informações, que o leva a concluir se ele está, ou não, blefando. Não por acaso costuma-se dizer que o jogador de pôquer é um blefador. Por sua vez, esse adversário pode estar adotando certos padrões de comportamento, mas ardilosamente, isto é, para também blefar. Por exemplo, estando bem, mostra-se inseguro, a fim de o adversário aumentar a aposta, ou, estando mal, mostra-se seguro, confiante, a fim de o adversário desistir. Em suma, é um jogo de matemática e de psicologia comportamental”.[7] Em outro julgamento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu que o “pôquer, em princípio, é considerado jogo não proibido, visto que não se amolda na definição legal de jogo de azar, pois em regra a habilidade do jogador impera sobre a sua sorte. No entanto, a ilicitude recai justamente sobre o ato de apostar, que sabidamente é da essência do jogo de pôquer em qualquer uma de suas modalidades. Assim, incumbe à entidade patrocinadora ou organizadora de competições ou torneios desse tipo de jogo a prova cabal de que não ocorrerão apostas ou cobranças com a mesma finalidade, providência absolutamente inviável em sede mandamental”.[8]
Toma outro sentido o texto legal do revogado Código Civil na visão de J. M. Carvalho Santos, pois não diferenciava jogos e apostas permitidos ou proibidos. Na interpretação do mencionado jurista: "a doutrina do Código Civil é que o jogo e a aposta não são atos jurídicos. Alguns jogos são proibidos (Código penal, art. 370), e, consequentemente, nulas as convenções, que os tiverem por objeto. Outros são lícitos, mas são atos estranhos ao direito. Passam-se no domínio dos costumes; regula-os a moral. O direito civil não os quer disciplinar, porque ou são meros passatempos e não criam relações juridicamente apreciáveis, ou constituem vícios moralmente condenáveis, economicamente desastrosos, e contra eles se deve premunir a ordem jurídica. Não sendo atos jurídicos, o jogo e a aposta não criam direitos. As dívidas, que tiverem neles a sua origem, não são exigíveis".[9]
Com efeito, os consideranda do Decreto-Lei 204/1967 apontou como motivos justificadores para a edição da norma sobre a regulamentação de jogos no Brasil. Segundo o normativo: (a) é dever do Estado, para salvaguarda da integridade da vida social, impedir o surgimento e proliferação de jogos proibidos que são suscetíveis de atingir a segurança nacional; (b) a exploração de loteria constitui uma exceção às normas de direito penal, só sendo admitida com o sentido de redistribuir os seus lucros com finalidade social em termos nacionais; (c) o princípio de que todo indivíduo tem direito à saúde e que é dever do Estado assegurar esse direito e o recolhimento de tributos que incidem sobre os jogos é uma forma de se garantir a partilha dos valores arrecadados em serviços de saúde; (d) igual fundamento quanto aos Problemas de Saúde e de Assistência Médico-Hospitalar que em si constituem matéria de segurança nacional; (e) a grave situação financeira que enfrentam as Santas Casas de Misericórdia e outras instituições hospitalares, para-hospitalares e médico-científicas também recomendam a partilha de valores arrecadados com os jogos permitidos e lícitos; (f) a competência para legislar sobre o assunto é da União.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, decerto ao disciplinar os atos normativos sobre o sistema de consórcios e sorteios no Brasil, editou a Súmula Vinculante 2, que estabelece: "É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias".
A Súmula Vinculante passou por debates, onde demonstrada a atualidade do tema, suficiente a causar insegurança jurídica. Diversos precedentes justificaram a edição da Súmula Vinculante, dentre os seguintes precedentes: ADI 2.847/DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ 26/11/2004; ADI 3.147/PI, Relator: Ministro Carlos Britto, DJ 22/9/2006; ADI 2.996/SC, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29/9/2006; ADI 2.690/RN, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ 20/10/2006; ADI 3.183/MS, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ 20/10/2006; ADI 3.277/PB, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25/5/2007. Em sentido similar: ADI 2.995/PE, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 13/12/2006; ADI 3.148/TO, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 13/12/2006; ADI 3.189/AL, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 13/12/2006, ADI 3.293/MS, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 13/12/2006; ADI 3.060/GO, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 3/5/2007. Além dos diversos precedentes indicados, calha transcrever a ementa da ADI 3.183/MS, da lavra do Ministro Joaquim Barbosa:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONAUDADE. LOTERIAS EBINGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. VIOLAÇÃO DO ART. 22, XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VÍCIO DE COMPETÊNCIA. INCONSTITUCIONAUDADE. PRECEDENTES. São inconstitucionais, por ofensa à competência da União para legislar sobre sistema de consórcios e sorteios (art. 22, XX, da Constituição federal), os decretos que compõem o sistema normativo regulamentador do serviço de loterias e bingos no estado de Mato Grosso do Sul. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."
Além dos aspectos constitucionais acima mencionados, que reserva a competência para legislar sobre o tema à União, os jogos e apostas também possuem feições morais, religiosas, esportivas e jurídicas (processuais, tributários, econômicos, consumeristas, trabalhistas, civis, dentre outras).
O artigo 1º da Lei 6717/1979 prevê que a Caixa Econômica Federal fica autorizada a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-lei 204, de 27 de fevereiro de 1967, concurso de prognósticos sobre o resultado de sorteios de números, promovido em datas prefixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio.
O diploma legal referido estabelece, dentre outros aspectos, que: (a) o resultado líquido do concurso de prognósticos, obtido depois de deduzidas do valor global das apostas computadas, as despesas de custeio e de manutenção do serviço, o valor dos prêmios, e a cota de previdência social de 5% (cinco por cento) incidente sobre a receita bruta de cada sorteio, destinar-se-á às aplicações previstas no item II, do artigo 3º, da Lei 6.168/1974 que estabelece o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social - FAS, com prioridade para os programas e projetos de interesse para as regiões menos desenvolvidas do País; (b) o concurso de prognósticos será regulado em ato do Ministro de Estado da Fazenda, que disporá obrigatoriamente sobre a realização do concurso, a fixação dos prêmios, o valor unitário das apostas, bem como sobre o limite das despesas com o custeio e a manutenção do serviço.
O Decreto-Lei 204/1967 estabelece que o Imposto de Renda incidirá sobre os prêmios atribuídos nos planos de sorteios, superiores ao valor do maior salário-mínimo vigente no país e que poderá ser recolhido, a juízo do Ministro da Fazenda, dentro do semestre seguinte ao mês a que corresponderem as extrações.
Os normativos relativos aos jogos e apostas legais/permitidos são: Lei 6717/1979 (institui a modalidade Loteria de Números); Lei 4506/1964, Lei 8981/1995 e Lei 9065/1995 (dispõem sobre o Imposto de Renda); Lei 8313/1991 e Lei 9999/2000 (Fundo Nacional de Cultura); Lei Complementar 79/1994 (Fundo Penitenciário Nacional); Lei 9615/1998 e Medida Provisória 2049-24/2000 (Adicional da Secretaria Nacional do Esporte), Lei 8212/1991 (Seguridade Social), Lei 9288/1996 (Crédito Educativo). No plano infralegal tem-se a Circular Caixa 200/2000 que dispõe sobre o prêmio bruto e as despesas de custeio e manutenção de serviços.
Dentre as diversas espécies contratuais, o Código Civil traça o regime jurídico dos jogos e apostas - permitidos, lícitos - nos artigos 814 a 817 do Capítulo XVII.
O artigo 814 dispõe que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito. Tal disposição é estendida a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.
O preceito legal do artigo 814 será aplicado ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos e excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.
O artigo 815 do Código Civil estabelece a inexigibilidade de reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar. O artigo 817 do Código Civil finaliza as disposições sobre jogo e aposta, ao estabelecer que o sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme o caso.
As disposições legais contidas nos artigos 814 e 815 não são aplicáveis aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que "se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste".
O contrato de jogo e aposta são contratos típicos, pois possuem previsão expressa no Código Civil Brasileiro, conforme visto. Além disso, os jogos e apostas são contratos: (a) aleatórios,[10] (b) onerosos, (c) consensuais, (d) bilaterais; (e) por adesão[11]; e (f) formais.
O contrato de loteria (=jogo ou aposta), especificamente, tem por característica permitir que apenas um dos contratantes (no caso, a organizadora do certame) determine de maneira prévia, de modo impessoal, geral e abstrato, o teor dos termos e condições gerais do contrato, eliminando a fase da negociação, inexistindo a possibilidade de qualquer transigência entre as partes quanto ao conteúdo das cláusulas contratuais. A outra parte apenas adere (ou não) ao que foi prescrito pelo proponente. Ou acerta ou repele a celebração contratual.
O direito ao prêmio é garantido com a apresentação do bilhete premiado, pois apenas o bilhete recebido da aposta é documento hábil para comprovar a realização do jogo e, da conferência do bilhete apresentado à organizadora do certame. Essa é a interpretação que se extrai do inciso II, do artigo 212, 223 e respectivo parágrafo único e 887 do Código Civil e artigos 408, 412 do Código de Processo Civil.
