4. Conclusões.
As instituições e institutos jurídicos possuem estrutura e função. É a lei que dá estrutura ao instituto jurídico, ou, em algumas hipóteses, o exercício da autonomia privada. A estrutura jurídica de um instituto jurídico é aquilo que seja necessário para que determinada figura seja considerada como existente, identificada e individualizada. A função social é um encargo social e por isso os institutos jurídicos – propriedade, posse, contrato e sociedades – devem obedecer aos valores e princípios consagrados no ordenamento jurídico: liberdade, democracia, igualdade, dignidade, segurança jurídica, dentre outros princípios e valores sociais. Se a sociedade empresária exerce função social, mostra-se imprescindível que sua atuação seja legítima, lícita e que não viole a ordem jurídica.
Decerto algumas sociedades empresárias carecem de uma política ou ação não apenas nos lucros e dividendos sociais, mas na questão social como um todo. Sabe-se que quanto mais rica e próspera for a sociedade onde inserida uma empresa, maiores serão as possibilidades de realizações de negócios, com ampliação do espectro empresarial e, portanto, de lucros. Não há perda, todos ganham. Há uma simbiose entre a sociedade empresária e a sociedade e, por tal razão, entendeu o legislador em configurar o princípio da função social da empresa no ideal a ser atingido diuturnamente.
A função social da sociedade empresária é atingida quando ela atende aos princípios da liberdade, igualdade, dignidade, solidariedade, democracia, reduz ou procura reduzir as desigualdades sociais, cumpre os valores ambientais (incluindo o meio ambiente do trabalho), dentre tantas outras hipóteses que não podem ser exauridas, face à riqueza dos fatos sociais.
A existência de uma sociedade empresária e do seu princípio da função social da empresa não significa que os sócios, acionistas ou administradores possuam carta-branca para praticarem atos que venham a praticar a seu bel-prazer, com desprezo da ordem jurídica estabelecida. Aliás, como bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça “a função social” reflete um “princípio do qual emanam, principalmente, deveres, não direitos”, como previstos em dispositivos legais e revisto no presente artigo.
5. Bibliografia
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Notas
[1] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil-Constitucional. 3ª edição. Tradução: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2007, p. 94.
[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. 4ª edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, pp. 19-20.
[3] Nesse contexto: “Um outro bom conceito de autonomia da vontade que deve ser lido é aquele de Francisco Amaral, que, calcado em Luigi Ferri, assim assevera: ‘A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito chama-se autonomia, direito de reger-se por suas próprias leis. Autonomia da vontade é, assim, o princípio do direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicação é, por excelência, o direito obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposição cogente em contrário. E, quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de seu próprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestação de liberdade individual no campo do direito, e autonomia privada, como poder de criar, nos limites da lei, normas jurídicas, vale dizer, o poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse ordenamento, constituído pelo agente, diversa mas complementarmente ao ordenamento estatal.” BERALDO, Leonardo de Faria. Função Social do Contrato. Contributo para a Construção de uma Nova Teoria. Belo Horizonte/MG : Editora Del Rey, 2011, pp. 8-9.
[4] STJ, 3ª Turma, REsp 1447082/TO, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/05/2016, DJe 13/05/2016. Além disso: “o cumprimento da função social da propriedade não parece ser fundamento suficiente para que as normas do direito privado, fundadas na autonomia da vontade, sejam substituídas pelas regras do Estatuto da Terra, marcadas por um acentuado dirigismo contratual”.
[5] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil-Constitucional. 3ª edição. Tradução: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2007, p. 95.
[6] FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e Garantias Individuais. São Paulo/SP : Editora Edipro, 1997, p. 232.
[7] FARIA, Dárcio Augusto Chaves. A Função Social como Princípio Legitimador da Propriedade. Texto inserto da obra: Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris. Coordenadores: PEIXINHO, Manoel Messias. GUERRA, Isabella Franco. FILHO, Firly Nascimento. 2ª edição, 2006, p. 572.
[8] Na doutrina, há quem defenda a existência do Princípio da Função Socioambiental da Propriedade Urbana. Nesse sentido: JUCOVSKY, Vera Lúcia R. S. Princípio da Função Socioambiental da Propriedade Urbana. Texto inserto da obra coletiva denominada: Princípios Constitucionais Fundamentais. Coordenadores: VELLOSO, Carlos Mário da Silva. ROSAS, Roberto. AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2005.
[9] ASSIS, Olney Queiroz. Direito Societário [Sociedades Empresárias, Sociedade simples, Cooperativa, Sociedade em Conta de Participação, Sociedade em comum, Associação, Fundação, Microempresa, Empresa de pequeno porte, ONG, OSCIP]. São Paulo/SP : Editora Damásio de Jesus, 2004, p. 45
[10] STJ, 3ª Turma, REsp 1336293/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016.
[11] STJ, 3ª Turma, REsp 1336293/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016.
[12] STJ, 3ª Turma, REsp 1447082/TO, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/05/2016, DJe 13/05/2016. Assim tem decidido reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.
[13] STF, Pleno, ADI 2.213-MC, Rel. Ministro Celso de Mello, julgamento em 4/4/2002, DJ 23/4/2004. No mesmo sentido: STF, Pleno, MS 25.284, Relator: Ministro Marco Aurélio, julgamento em 17/6/2010, DJE 13/8/2010.
[14] FARIA, Dárcio Augusto Chaves. A Função Social como Princípio Legitimador da Propriedade. Texto inserto da obra: Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro/RJ : Editora Lumen Juris. Coordenadores: PEIXINHO, Manoel Messias. GUERRA, Isabella Franco. FILHO, Firly Nascimento. 2ª edição, 2006, p. 576.
[15] Assim decidiu o Tribunal de Contas da União ao averiguar procedimento onde ocorrida fraude em detrimento de interesse público primário: “REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO, PROMOVIDA PELA VALEC S/A, PARA AQUISIÇÃO DE TRILHOS. IRREGULARIDADES GRAVÍSSIMAS. NULIDADES. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA PARALISAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS. OITIVA DE TODOS OS PARTICIPANTES DO PROCESSO. REVOGAÇÃO DO PREGÃO PELA VALEC, POSTERIORMENTE À DEMONSTRAÇÃO PELO TCU DAS NULIDADES. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM UMA ÚNICA POSSIBILIDADE DE FORNECEDOR, DADA A MAGNITUDE DO OBJETO. INEQUÍVOCO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS COM ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTENSÃO DA SANÇÃO APLICADA, COM FUNDAMENTO NO ART. 7º DA LEI DO PREGÃO, PARA EMPRESA VINCULADA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO POR MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. […] - A aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – que institui o pregão como modalidade de licitação, para aquisição de bens e serviços comuns – impede a participação do licitante em procedimentos licitatórios e a celebração de contratos com todas as entidades do respectivo ente estatal, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, implicando seu descredenciamento dos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até cinco anos, com extensão a toda a esfera do órgão ou entidade que a aplicou. - A sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 deixa explícita a vontade do legislador, no sentido de efetivamente punir as empresas que cometam ilícitos administrativos, não somente na restritíssima esfera da entidade que promoveu a licitação e sofreu os efeitos da conduta lesiva da licitante, mas de alijá-la de todas as licitações promovidas nas respectivas esferas federal, estadual, do DF e municipal, por até 5 anos, sem prejuízo das multas e das demais cominações legais, constituindo sanção gravíssima que materializa a jurisprudência do STJ em relação a similar dispositivo da Lei 8.666, cuja interpretação, no TCU, mereceu do Plenário visão bem mais restritiva. - Também por imposição dos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, a Administração Pública pode desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades constituídas com abuso de forma e fraude à lei, para a elas estender os efeitos da sanção administrativa, em vista de suas peculiares circunstâncias e relações com a empresa suspensa de licitar e contratar com a Administração. - Por múltiplos fundamentos, o caso concreto ostenta nítido conteúdo de nulidades insanáveis, tratando-se de hipótese de declaração de nulidade de todo o procedimento e não de revogação, ocorrente apenas por razões de interesse público.” TCU, Acórdão 2593/2013, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
[16] O teor do julgado é o seguinte: “RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL. DIREITO AGRÁRIO. LOCAÇÃO DE PASTAGEM. CARACTERIZAÇÃO COMO ARRENDAMENTO RURAL. INVERSÃO DO JULGADO. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. ALIENAÇÃO DO IMÓVEL A TERCEIROS. DIREITO DE PREFERÊNCIA. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA TERRA EM FAVOR DE EMPRESA RURAL DE GRANDE PORTE. DESCABIMENTO. LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 38 DO DECRETO 59.566/66. HARMONIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA JUSTIÇA SOCIAL. SOBRELEVO DO PRINCÍPIO DA JUSTIÇA SOCIAL NO MICROSSISTEMA NORMATIVO DO ESTATUTO DA TERRA. APLICABILIDADE DAS NORMAS PROTETIVAS EXCLUSIVAMENTE AO HOMEM DO CAMPO. INAPLICABILIDADE A GRANDES EMPRESAS RURAIS. INEXISTÊNCIA DE PACTO DE PREFERÊNCIA. DIREITO DE PREFERÊNCIA INEXISTENTE. 1. Controvérsia acerca do exercício do direito de preferência por arrendatário que é empresa rural de grande porte. 2. Interpretação do direito de preferência em sintonia com os princípios que estruturam o microssistema normativo do Estatuto da Terra, especialmente os princípios da função social da propriedade e da justiça social. 4. Proeminência do princípio da justiça social no microssistema normativo do Estatuto da Terra. 5. Plena eficácia do enunciado normativo do art. 38 do Decreto 59.566/66, que restringiu a aplicabilidade das normas protetivas do Estatuto da Terra exclusivamente a quem explore a terra pessoal e diretamente, como típico homem do campo. 6. Inaplicabilidade das normas protetivas do Estatuto da Terra à grande empresa rural. 7. Previsão expressa no contrato de que o locatário/arrendatário desocuparia o imóvel no prazo de 30 dias em caso de alienação. 8. Prevalência do princípio da autonomia privada, concretizada em seu consectário lógico consistente na força obrigatória dos contratos ("pacta sunt servanda"). 9. Improcedência do pedido de preferência, na espécie. 10. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.” STJ, 3ª Turma, REsp 1447082/TO, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/05/2016, DJe 13/05/2016.
[17] Na doutrina, confira-se: MORAES, Flávia Albertin de. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Processo Administrativo Punitivo. RDA 252/45-55; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. Volume 2, 16ª Edição. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2012, p. 60; GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Desconsideração da Pessoa Jurídica – Aspectos de Direito Material e Processual. RF 371/3-15; REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica, RT 410/1-12. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica possui a subdivisão conhecida em (a) teoria maior e (b) teoria menor.
[18] STJ, 4ª Turma, REsp 1207117/MG, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015. O acórdão tem a seguinte ementa: “DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CRÉDITO FIDUCIÁRIO INSERIDO NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. CRÉDITO QUE NÃO PERDE SUA CARACTERÍSTICA LEGAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. 1. O art. 47 DA Lei de Falências serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". 2. É de presumir que a empresa que se socorre da recuperação judicial se encontra em dificuldades financeiras tanto para pagar fornecedores e passivo tributário (obtendo certidões negativas de débitos) como para obter crédito na praça em razão do aparente risco de seus negócios; por conseguinte, inevitavelmente, há fragilização em sua atividade produtiva e capacidade competitiva. 3. Em razão disso é que a norma de regência, apesar de estabelecer que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estejam sujeitos à recuperação judicial (LRE, art. 49, caput), também preconiza, nos §§ 3° e 4° do dispositivo, a denominada "trava bancária", isto é, exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados pelos bancos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança para concessão do crédito e diminuindo o spread bancário. 4. O STJ possui entendimento de que "a novação resultante da concessão da recuperação judicial após aprovado o plano em assembleia é sui generis, e as execuções individuais ajuizadas contra a própria devedora devem ser extintas, e não apenas suspensas" (REsp 1272697/DF, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 18/06/2015). 5. Na hipótese, o recorrido, credor fiduciário, apesar de não se sujeitar ao plano de reorganização, acabou sendo nele incluído, tendo o magistrado efetivado sua homologação. 6. Apesar disso, ainda que o crédito continue a figurar no plano de recuperação judicial devidamente homologado, não se submeterá à novação efetivada nem perderá o direito de se valer da execução individual, nos termos da lei de regência, para efetivar a busca da posse dos bens de sua propriedade. 7. Isso porque a instituição de tal privilégio (LF, art. 49, § 3°) foi opção legislativa com nítido intuito de conferir crédito para aqueles que estão em extrema dificuldade financeira, permitindo que superem a crise instalada. Não se pode olvidar, ademais, que o credor fiduciário de bem móvel ou imóvel é, em verdade, o real proprietário da coisa (propriedade resolúvel e posse indireta), que apenas fica depositada em mãos do devedor (posse direta) até a solução do débito. 8. Deveras, tais créditos são imunes aos efeitos da recuperação judicial, devendo ser mantidas as condições contratuais e os direitos de propriedade sobre a coisa, pois o bem é patrimônio do fiduciário, não fazendo parte do ativo da massa. Assim, as condições da obrigação advinda da alienação fiduciária não podem ser modificadas pelo plano de recuperação, com a sua novação, devendo o credor ser mantido em sua posição privilegiada. 9. Não se poderia cogitar que o credor fiduciário, incluído no plano de recuperação, teria, por conduta omissiva, aderido tacitamente ao quadro. É que referido credor nem sequer pode votar na assembleia geral, não podendo ser computado para fins de verificação de quorum de instalação e deliberação, nos termos do art. 39, § 1° da LF, sendo que, como sabido, uma das principais atribuições do referido colegiado é justamente o de aprovar, rejeitar ou modificar o plano apresentado pelo devedor. 10. Recurso especial a que se nega provimento”.
[19] STJ, 4ª Turma, REsp 1207117/MG, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015.
[20] STJ, REsp 1.302.735/SP, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 17/3/2016, DJe 5/4/2016.
[21] STJ, 2ª Seção, EREsp 240143-PR, Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior, Julgamento: 13/6/2007, DJ 23/08/2007, p. 207 e RSSTJ 32-155.
[22] TONIN, Mayara Gasparoto. Função Social das Empresas Estatais. Texto Inserto da Obra Coletiva denominada: Estatuto Jurídico das Empresas Estatais – Lei 13.303/2016. Coordenação: Marçal Justen Filho. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 273.
[23] Conquanto fato estranho, não existe a indicação do § 1º do artigo 117 da Lei 6404/1976. Se ele foi suprimido, não existe indicação de tal fato.
[24] STF, Pleno, ADI 3934/DF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento: 27/5/2009, DJe-208 Divulgação: 5/11/2009, Publicação: 6/11/2009. RTJ 216/227.
[25] SCHIAVI, Mauro. Ações de Reparação Por Danos Morais Decorrentes da Relação de Trabalho. São Paulo/SP : Editora Ltr, 2007, pp. 229-230.
[26] TJES, Agravo de Instrumento 09008042720128080000, Acórdão publicado em 31/5/2012.
[27] STJ, REsp 1.447.082/TO, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2016, DJe 13/5/2016.
[28] STJ, REsp 1.302.735/SP, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 17/3/2016, DJe 5/4/2016.
[29] STJ, REsp 1.321.263/PR, Relator: Ministro Moura Ribeiro, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
[30] STJ, REsp 1.602.240-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
[31] STJ, REsp 1.447.082/TO, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2016, DJe 13/5/2016.
