"O verdadeiro valor das coisas é o esforço e o problema de adquiri-las".
Adam Smith
1. INTRODUÇÃO
A discussão sobre a tutela da Propriedade Industrial e da Concorrência é um tema de grande relevância, considerando a importância dos ativos incorpóreos, no contexto da chamada economia do conhecimento. A presente monografia busca o estudo dos limites dos direitos dos titulares de pedidos de patente, e suas consequências práticas para a Política de Incentivo da Propriedade Intelectual no Brasil. Questões como backlog, precificação de ativos intangíveis, obsolescência da tecnologia e políticas tecnológicas serão aqui tratadas como pano de fundo para a discussão da legitimidade processual ativa dos titulares de patentes em exercer seus direitos de exclusa.
Os limites aos direitos de exclusiva antes do deferimento e concessão da patente é um dos assuntos que mais interessam aqueles que buscam a proteção do Estado, pela via das patentes, em razão da restrição ao principal direito que o titular do pedido sofre, enquanto a patente não é deferida, o de exclusiva.
Devido as suas peculiaridades, o tema, apesar de fazer parte eminentemente ao ramo do Direito da Propriedade Industrial, enseja também o estudo de outras matérias, levando ao estudioso uma visão ampliada e sistemática da realidade imposta pelo sistema de propriedade intelectual vigente.
Ao longo do presente trabalho, abordaremos questões ligadas a políticas de incentivo à tecnologia, trazendo informações sobre a realidade vivenciada pelos que buscam a proteção de suas criações, abordando quais mecanismos o Estado têm oferecido e se em compassou ou não com o atual contexto de inovação tecnológica do tempo presente.
Partindo de uma visão geral, de início, no segundo capítulo, empreenderemos um estudo sucinto sobre o papel das Patentes no Brasil, abordando o tratamento conferido pela legislação e doutrina sobre o tema e a relevância de sua proteção. No decorrer deste capítulo, abordaremos algumas questões relevantes sobre a política de Propriedade Industrial e o tratamento ao qual o Estado tem conferido às questões ligadas a área.
Em seguida, no terceiro capítulo, faremos análise dos limites aos direitos de exclusiva, como são pensados pela doutrina, concebidos pelo legislador e aplicados pelo Poder Judiciário e Poder Executivo. No final deste último capítulo, convidaremos o interlocutor a realizar uma visão crítica em relação a limitação sofrida pelos titulares de pedidos de patente, em razão do backlog, da rápida obsolescência[1] da tecnologia patenteável e pela diferenciação ao tratamento conferido a outras espécies de ativos intangíveis.
Por fim, no quinto, realizaremos a conclusão da presente monografia, que é meio e não fim. Explica-se, nossa pretensão é a de abordar os temais mais relevantes para encaminhar a leitura crítica de um sistema que, não por sua qualidade mas por sua ineficiência, é incapaz de alcançar reais garantias para direitos máximos.
As principais fontes em que se recorreu neste trabalho estarão presentes através da pesquisa de textos legais, doutrinários e jurisprudenciais. Além do mais, a jurisprudência, a doutrina e certas situações concretas deverão ser objeto de análise, de modo a demonstrar se a previsão abstrata do legislador se aplica em situações concretas e se tal aplicação atende ou não aos princípios legais e constitucionais.
2. ECONOMIA DO CONHECIMENTO E TECNOLOGIA
2.1. ASPECTOS GERAIS
Vivendo onde vivemos, em um mundo em constante transformação, em plena era do que comumente nos acostumamos a chamar como “era do conhecimento”, a riqueza mundial se concentra cada vez mais nos ativos intangíveis, na capacidade de geração, alocação e controle do conhecimento, bem como, sua respeitabilidade no ponto de vista de suas relações internacionais.
A Produção e o Desenvolvimento de Tecnologia (P&D), com o advento da pós-modernidade, passa a ser considerada como a principal fonte de riqueza das nações, que se concentram mais nos bens incorpóreos que nos incorpóreos. A ascensão da categoria dos bens incorpóreos tem incitando ao jurista uma interpretação alinhada com estes novos paradigmas. As relações jurídicas se tornam cada vez mais complexas e a adequação do Direito à nova realidade torna-se uma necessidade cada vez mais urgente, o que implica na releitura de seus principais institutos, ubi societas, ibi jus.
O desenvolvimento tecnológico é considerado como um dos indicadores principais do desenvolvimento econômico, social e cultural de um país. A noção de riqueza sofreu uma modificação profunda, inaugurando novos paradigmas para a economia, os intangíveis tornaram-se os principais ativos das balanças comerciais (KIM; 2006; p. 29):
The last decade of the 20th century represented a turning point in the global development process. It is known that knowledge has become the engine of social, economic, and cultural development in today's world. Knowledge, as embodied in human beings (as “human capital”) and in technology, has always been central to economic development. Knowledge-based economic activities are now a factor of production with strategic importance in the leading countries. These have also become the main indicator of the level of development and the readiness of every country for further economic and cultural growth in the 21st century[2]
No contexto da pós-modernidade, as bases da economia do conhecimento se edifica de forma contígua a outras mazelas, como a a crise do sentimento de fé nas leis do povo e no próprio positivismo jurídico. A crise que o mundo tem passado quanto ao grau de confiança deu-se em razão do contexto histórico do início do século passado, marcado pelas atrocidades perpetradas pelos regimes totalitaristas, que se legitimaram sob o império das leis. No dado contexto, exige-se do Estado um posicionamento ainda mais desafiador frente aos novos pontos de tensão da economia mundial e da realidade.
As mudanças trazidas surgem também com uma revolução de cunho econômico, de valorização de intangíveis, marcadamente neoliberal. Os novos paradigmas socioeconômicos tem acarretado um descompasso no mundo jurídico, ante a tentativa fracassada de se aplicar institutos antigos às novas realidades e na insistência dos Estados em não promoverem a oxigenação de suas plataformas políticas. Em meio ao referido contexto, o jurista deve possuir a clarividência necessária para interpretar tais modificações, sob pena de ver seu ofício se tornar inócuo e ultrapassado.
Sobre a necessária oxigenação e adaptação do ordenamento jurídico, a partir de uma perspectiva fideldigna da realidade da pós-modernidade (BITTAR; 2005; p. 207):
O sistema jurídico, como um todo, sofre diretamente os impactos e abalos da pós-modernidade em sua configuração, eis a necessária constatação. Sabendo-se tratar de um sistema que não vive autonomamente com relação aos demais sistemas (social, cultural, político, econômico, científico, ético.), é dizer que o sistema jurídico recebe diretamente o impacto das modificações sofridas nas últimas décadas, que acabaram por produzir profunda desestruturação nos modos tradicionais e modernos de concepção de mundo.
Cabe ao jurista contemporâneo analisar fenômenos cada vez mais complexos, levando-o a retirar-se temporariamente da zona de conforto da sua disciplina e enfrentar disciplinas diferentes, utilizando-se do conhecimento epistemológico para embasar sua argumentação. O potencial tecnológico de grandes corporações e dos Estados-Nação, passam a ter uma representatividade maior, demandando um sistema internacional de apropriação e reconhecimento das suas criações pelos ordenamentos nacionais, além de Políticas Públicas de incentivo através da Propriedade Industrial e de fomento à pesquisa.
A valorização crescente dos ativos intangíveis em detrimento dos tangíveis demanda uma resposta à altura das profundas modificações operadas na economia e do Estado, que passa a considerar o acervo tecnológico como parte da infraestrutura de um país. Elevando-se a importância de determinados ativos, elevam-se em número e complexidade as diversas formas de conflitos de interesse de uma nova categoria jurídica, como sintetiza Luiz Olavo Batista no Prefácio do Livro de João Marcelo de Lima Assafim (2010; p. XXV): “O novo padrão de riqueza é o conhecimento organizado ou aplicado, e, a importância desta nova forma de criação e acumulação de riquezas, se reflete na importância crescente que lhe é dada na criação e edição de normas jurídicas”.
Como salienta José A. Gomes Segade (2001; p. 53) para que se possa haver o desenvolvimento das políticas nacionais e internacionais de P&D, o Estado deve ser capaz de reconhecer e dotar de eficácia os direitos dos de propriedade intelectual:
La Sociedad de la Información es uma tarea global que oferece perspectivas praticamente ilimitadas. Las possibilidades de la tecnología de la información unidas a redes sin fissuras permiten avances revolucionários para la vida, la libertad y la consecución de mayor bienestar. (…) Pero naturalmente, los titulares de derechos de propiedad intelectual no estarán dispuestos a permitir que sus obras se incluyen en la estructura nacional o internacional de la información, si no tienen garantías do que se respetarán sus derechos[3].
O progresso tecnológico depende da existência de oportunidades e de condições de apropriação favoráveis que garantam a realização de lucros temporários, dos resultados obtidos. Tais condições de apropriação podem ser verificadas, como uma das formas de incentivo ao P&D, através da efetivação de uma política de garantia do exercício dos direitos de Propriedade Industrial (ALBUQUERQUE; 1998; p. 5):
Ao se atribuir um monopólio legal sobre uma informação a um indivíduo, estar-se-ia criando um ambiente onde o proprietário da informação poderia negociá-la, pois poderia expô-la a um interessado em adquiri-la sem perder o direito sobre ela, na medida em que o outro indivíduo, mesmo a conhecendo não poderia utilizá-la.
O conceito de tecnologia comporta diversas acepções[4], mas que incita ao intérprete sempre a ideia de “esforço criador e imaginativo”, como salienta ASSAFIM (2010; p. 3 e 18), bem como que:
A tecnologia é constituída pelo conjunto de ideias, regras e inovações projetado e liberado das mentes criadoras, adotando a forma de conhecimento, instrumentos e processos industriais empregados em um determinado setor, na fabricação de um produto ou na prestação de um serviço. Assim sendo, tantos conhecimentos técnicos como os instrumentos processos industriais são frutos da atividade intelectual do ser humano.
A tecnologia é considerada como um bem intangível de natureza e cunho eminentemente econômico, sendo um ativo extremamente valorizado em meio à sociedade do conhecimento. Como aduz João Marcelo de Lima Assafim, o progresso tecnológico é uma fonte de bem estar social (2010; p. 11):
A técnica se traduz em exercício da capacidade intelectual do ser humano, moldada em um conjunto de atos, reunindo esforços para satisfazer certas necessidades, diminuindo ou eliminando o acaso. Por isso o progresso tecnológico contribuiu e continua contribuindo para aumentar o nível da qualidade de vida da humanidade, aumentando sua capacidade de consumo e tornando o trabalho mais digno.
2.2. OBSOLESCÊNCIA DA TECNOLOGIA
Quanto mais rápida a atualização tecnológica, maior é a obsolescência da tecnologia vigente. A substituição das bases tecnológicas anteriores, com a imediata inserção de novas tecnologias no mercado, gera uma necessidade crescente de se atribuir uma proteção mais célere das criações industriais compreendidas naquela faixa de tempo em que a tecnologia ainda possui um potencial conteúdo econômico.
Sob o ponto de vista macroeconômico, as nações necessitam invariavelmente dos avanços tecnológicos para manterem a constante da taxa de crescimento de sua produção e, do ponto de vista microeconômico, empresas, cada vez mais necessitam de novas tecnologias para manterem-se competitivas, quiçá ativas.
A inovação no campo tecnológico é fundamental também sob o ponto de vista concorrencial. Com a inovação tecnológica criam-se novos mercados, evitando-se a inserção de novos concorrentes em mercados já saturados pela ampla competição pela comercialização e produção do mesmo bem (TIGRE; 2006, p. vii):
Do ponto de vista empresarial. As empresas mais dinâmicas e rentáveis do mundo são justamente aquelas mais inovadoras, que, em vez de competir em mercados saturados pela concorrência, criam seus próprios nichos e usufruem de monopólios temporários por meio de patentes e segredo industrial
A entrada da tecnologia em seu estado de obsolescência produz naturalmente o efeito oposto ao seu avanço, atuando como um verdadeiro fator de seleção natural também chamado de darwinismo econômico, em referência a teoria da seleção natural, só permanecerá no mercado, aquele que for capaz de produzir novas tecnologias ou transferi-las de terceiros, como preleciona José A. Gômez Segade (2001; 37):
El sistema de mercado representa el darwinismo económico, en que continuamente aparecen nuevos competidores y sólo el más apto sobrevive. Pero ni siquiera éste puede dormirse en su laureles porque su triunfo es únicamente temporal, y continuarán apareciendo nuevos competidores a quienes deberá seguir superando si pretende continuar por la estela del éxito[5].
Em acréscimo a posição dramática das empresas, em face à obsolescência da tecnologia em meio a uma economia globalizada, João Marcelo de Lima Assafim (2005; p. 15) traça detida análise sobre alguns dos efeitos ocasionados ante a constatação de tal fenômeno:
Não há dúvida de que, para as empresas, a adequada gestão dos ativos tecnológicos como fatores de produção aumenta o valor agregado e permite manter – e, mesmo, incrementar – a competitividade dos produtos ou serviços que coloca no mercado. Assim sendo, uma das causas mais comuns das crises empresariais costuma ser a obsolescência da tecnologia que empregam. Frequentemente, os custos de produção tornam-se insuportáveis como consequência do surgimento de novos produtos.
A cada ciclo tecnológico, nos deparamos com uma velocidade cada vez maior da capacidade de determinada tecnologia manter seus efeitos ao longo do tempo.Tem-se que, para o desenvolvimento de tecnologia, é necessário haver regras que determinem e assegurem pelo Estado a sua apropriação a título exclusivo, mesmo que temporário.
2.3. PRECIFICAÇÃO DA TECNOLOGIA
Por mais que o advento de uma nova tecnologia possa vir a ser uma fonte atrativa de potenciais vantagens econômicas, o investimento em P&D é considerado um investimento feito com base em capital de risco, devido a diversos fatores – desde fatores ligados a morosidade do trâmite de um pedido de patente até questões ligadas a obsolescência da tecnologia, como será abordado neste tópico.
Trazemos o assunto precificação de intangíveis, com ênfase nas patentes, objetivando demonstrar algumas das variáveis que afetam o seu conteúdo econômico em razão de fatores internos e externos, como por exemplo: o seu grau de obsolescência, do decurso do tempo e da demora e incerteza da concessão da patente.
A mensuração e o controle dos ativos intangíveis é uma das áreas de maior complexidade para a contabilidade, em razão da subjetividade natural do valor agregado ao conhecimento (HENDRIKSEN & VAN BREDA; 1999, p. 388):
Os ativos intangíveis formam uma das áreas mais complexas da teoria da contabilidade, em parte em virtude das dificuldades de definição, mas principalmente por causa das incertezas a respeito da mensuração de seus valores e da estimação de suas vidas úteis.
O valor de um ativo de propriedade intelectual, um bem imaterial, geralmente depende das condições de apropriação deste, ou seja: da possibilidade de se manter o controle sobre essa tecnologia por um determinado período, afins de se aferir vantagens economicas. Tal controle é geralmente exercido por meio da propriedade intelectual sobre bens imateriais, principalmente por meio de patentes ou direitos autorais, mas também pode ser realizado pela via precária do segredo industrial.
O termo precificação ou valoração não deve ser confundido com o termo valorização ou tampouco avaliação de tecnologias. A valorização é entendida como a busca de meios para agregar valor a uma tecnologia.
Os riscos e incertezas trazidas pela avaliação tecnológica são maiores no desenvolvimento conceitual da tecnologia o que dificulta o processo de valoração. A valoração da tecnologia já desenvolvida envolve um menor grau de incerteza tecnológica e um risco de mercado ainda a ser dimensionado, tornando a valoração dessa tecnologia um pouco mais simples, mas ainda não trivial.
A precificação de ativos tecnológico por se tratarem de bens intangíveis utilizam como ferramenta o uso da lógica das opções, comumente utilizada na negociação de derivativos no mercado de capitais e de futuro. É de se ressaltar que o uso da lógica de opções é uma alegoria que exemplifica a quantidade de variáveis que implicam no consenso do valor de uma patente.
O uso das opções para a precificação de patentes foi abordada por diversos autores, como Robert Pitkethly (1997, p. 23), que ressalta que apesar da impossibilidade de se aplicar na literalidade os postulados da matemática das opções, as opções são importantes ferramentas de gerenciamento do portfolio de patentes de uma empresa:
Option based valuation approaches are undoubtedly a useful and potentially powerful framework in which to consider management of a company’s patent portfolio and other IPR assets. Despite the possible difficulties of a rigorous application of the method and the fact that much work remains in developing its practical use the technique is already being used in some specialized situations and should be developed further. Patent valuation is an exercise which is not optional but inherently about options[6].
Conforme abordado, as opções são ferramentas de relevância para a administração do riso e da tomada de decisões gerenciais de um portfólio de patentes. Busca-se diminuir as incertezas em face de aplicação de maciços investimentos em P&D.
As variáveis que as opções trazem consigo, demonstra a fragilidade do ativo principal em razão de fatores externos, sua aplicação na área tecnológica demonstra a necessidade da sua constante atualização econômica em busca de fontes que viabilizem o seu cálculo. Neste sentido, trazemos a definição de Martinho de Freitas Salomão (2011; p. 18) para opções:
(...) opções são instrumentos que envolvem o tempo, as variáveis financeiras devem ser trazidas a valor presente ou levadas a valor futuro por uma taxa de desconto apropriada. Como as opções são instrumentos que apresentam volatilidade (a volatilidade da poção é chamada de volatilidade implícita), possuem risco.
Na definição do preço médio da patente deve-se considerar a relação dos custos e das expectativas de lucro, no presente e no futuro por sua exploração (PITKETHLY, 1997, p. 20):
A Patent application could thus be valued as the present value of the expected future monopoly profits from the paten
