INTRODUÇAO
Há algum tempo nos deparamos com uma notícia veiculada nas redes sociais que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ iria publicar uma recomendação aos órgãos judiciais para garantir uma otimização dos procedimentos relacionados às perícias judiciais.
Uma das ideias seria a introdução da chamada alta programada no âmbito judicial, prática já adotada pelo INSS para a concessão e manutenção do benefício de auxílio-doença.
A mera cogitação de se fixar uma data de cessação do benefício de auxílio-doença (DCB) em uma decisão judicial causou estupefação de diversos juristas, mormente considerando a existência de diversos julgados proferidos pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e Tribunais Regionais Federais reconhecendo a ilegalidade da alta programada judicial.
De fato, em seguida, sobreveio a Recomendação n° 01, de 15 de dezembro de 2015, do CNJ, a qual trazia em seu bojo justamente a orientação para que juízes de primeiro grau fixassem em suas decisões judiciais a data de cessação do benefício por incapacidade, bem como sugestão de quesitos para perícias médicas judiciais.
A aludida Recomendação nº 01/2015 foi elaborada com esteio na proposta de trabalho apresentada pela Procuradoria-Geral Federal, tendo por escopo diminuir a litigiosidade por intermédio da Estratégia Nacional de Não Judicialização (ENAJUD), pactuada, dentre outros, pelo Ministro de Estado da Justiça, pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e pelo Advogado-Geral da União.
Logo após a publicação dessa Recomendação, indagamos a razão pela qual a Ordem dos Advogados do Brasil e nem qualquer outra entidade que se dedica ao estudo do Direito Previdenciário não foram convocadas para participarem do grupo de estudo que ensejou a edição do ato normativo mencionado.
Não há dúvida de que todos os esforços que visem à diminuição da litigiosidade para a efetivação de direitos sociais fundamentais são louváveis, mas é salutar que todos os atores estejam envolvidos nesse esforço conjunto, sobretudo os advogados que representam os interesses dos segurados vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, observando-se o postulado da gestão democrática que rege a Seguridade Social brasileira.
Logo após a publicação da Recomendação do CNJ, sobrevieram críticas contundentes emanadas dediversas entidades e juristas apontando a impropriedade de se fixar em uma decisão judicial uma data de cessação dos benefícios por incapacidade. A tentativa de se institucionalizar a alta programada por meio de um ato do CNJ não logrou, portanto, sucesso, eis que poucos juízes acataram a recomendação eivada de vício de legalidade.
Para surpresa dos operadores do direito e dos destinatários da proteção social prevista no texto constitucional, ignorando diversos movimentos sociais em plena atuação como a Frente Parlamentar em Defesa da Previdência Social, grupos de estudos constituídos para a discussão das reformas da previdência, sem consulta ou debate algum, no dia 08 de julho de 2016, o Governo Federal publica a Medida Provisória 739 que, entre outras excrescências, institui a “alta programada administrativa e judicial”.
Ocorre que governo Federal não conseguiu quórum no plenário da Câmara para votar a convalidação da medida provisória em Lei no prazo legal, perdendo aquela a eficácia. Na época, o Planalto chegou a escalar o presidente da Câmara, Rodrigo Maia do DEM-RJ, para tentar um acordo com a oposição e colocar em votação a MP. O governo estava, há época, disposto a ceder em alguns pontos, mas os opositores não aceitaram negociar. "O governo não tem número de deputados na Casa e quer nossa ajuda para votar uma MP que tira direito dos trabalhadores. Não vamos votar meia maldade", afirmou o líder do PT na Câmara, Afonso Florence (BA).
Não aprovada a Medida Provisória, no prazo, o governo ficou impedido, nos termos do art. 62, § 10º da Constituição Federal, de reeditar o conteúdo daquela MP 739 em outra MP na mesma sessão legislativa (sessão legislativa ordinária é o período de atividade normal do Congresso a cada ano, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro).
O Governo Federal também não editou decreto legislativo, conforme autoriza o art. 62, § 11 da CF para regulamentar as relações jurídicas decorrentes dos atos praticados na vigência da MP 739, o que, a nosso entender, gera a interpretação de que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservaram-se regidas pela normatividade da MP.
Assim, qual era a situação jurídico-normativa da “ lei no tempo”: a) Durante o período que a MP 739/2016 ficou vigente, os atos praticados foram válidos e eficazes e se mantiveram no tempo ( tempusregitactum) ; b) Com a perda de eficácia da MP 739/2016 por decurso de prazo pra sua convalidação em lei, todos os atos praticados a partir daquela data já estavam regidos pela Legislação anterior, ou seja, sem a normatização ditada pela MP.
Ocorre que, em 06 de janeiro de 2017, já em nova sessão legislativa, o Governo Federal apresentou a nova MP 767, praticamente, como o mesmo conteúdo da MP 739/2016, estando, portanto, repristinados os conteúdos jurídico-normativos outrora vigentes a partir da sua publicação.
Entendemos que, consoante a máxima tempus regitactum, que o operador de Direito terá que verificar, pontualmente, cada ato praticado pela administração pública ou o fato gerador de determinado direito para observar qual norma será aplicada em cada situação.
O objetivo desse breve artigo é reproduzir, em relação à MP 767/2017, as críticas que fizemos outrora à MP 739/2016, ambas editadas para a regulamentação de direitos sociais que visam a garantir a subsistência das pessoas nos momentos de maior vulnerabilidade de suas vidas, bem como apresentar questionamentos aos seus dispositivos com o objetivo de evitar a conversão da mais nova MP em lei pelo Congresso Nacional.
2.ANÁLISE DA MEDIDA PROVISÓRIA 767/2017 TÓPICO A TÓPICO
2.1.Da convocação do segurado, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria-por-invalidez" data-type="category">aposentadoria por invalidez concedida pela via administrativa ou judicial
“Art. 43 ..........................................................................................................
§ 5º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101." (NR)
(...)
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado, A QUALQUER MOMENTO, para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101." (NR) “
O Estado Democrático de Direitose preocupa com a paz social, impondo, para isso, regras no intuito de fornecer segurança nas relações jurídicas para que o caos não se estabeleça.
Não nos parece que o Governo Federal se preocupou com a estabilidade e a paz social quando propôs a consolidação normativa acima descrita.
É certo que a aposentadoria por invalidez não é um benefício vitalício, mas a ausência de estabelecimento de qualquer marco temporal para legitimar uma nova convocação para a reavaliação da capacidade laborativa do segurado gera indesejável insegurança, não se podendo atribuir à aposentadoria por invalidez o mesmo tratamento que se impõe ao auxílio-doença.
Não é por outra razão que o Decreto 3.048/99 estabelece que a aposentadoria por invalidez deverá ser revista a cada dois anos, conforme se extrai do disposto em seu art. 46:
Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente.
Houve, portanto, um retrocesso nesse sentido, eis que a norma infra legal estabelece um prazo para que o aposentado por invalidez fosse convocado para uma reavaliação pela perícia médica.
O segurado, para que seja considerado inválido para fins previdenciários, é submetido a diversas avaliações médicas e o benefício somente é concedido se houver a presença do requisito da permanência da incapacidade para o exercício de todo e qualquer labor.
De acordo com o novo regramento, a autarquia previdenciária poderá convocar o segurado no dia seguinte à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ainda que deferida judicialmente, podendo o benefício ser cessado em face de divergência entre opiniões entre os peritos médicos por exemplo.
É possível conceber tal previsão razoável, proporcional e conforme os primados constitucionais que regem ou deveriam reger os atos da Administração Pública?
Como se sabe, a aposentadoria por invalidez é um benefício concedido em decorrência da verificação de uma incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Essa é a interpretação extraída da dicção expressa da Lei 8213/91 em relação ao benefício ora estudado:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”( grifamos)
Já o §1º do art. 43 da Lei 8213/91 insereoutros requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez: a incapacidade deve ser total e definitiva para o trabalho:
“Art. 43. (...)
§1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:”
No aspecto de duração da incapacidade, o legislador não foi muito claro quanto ao requisito da “definitividade”. O próprio caput do art. 42 da Lei 8213/91 prevê a possibilidade de cessação do pagamento do benefício no caso de mudanças nas condições que originaram o benefício.
A bem da verdade, a exegese mais coerente quanto ao requisito temporal é reputar a incapacidade como indefinida e não necessariamente definitiva. E nesse ponto o Manual de Pericias Médicas da Previdência Social foi escorreito ao definir a questão da duração da incapacidade:
“4.2.2 – Quanto à duração a incapacidade laborativa pode ser temporária ou de duração indefinida considera-se temporária a incapacidade para a qual se pode esperar recuperação dentro de prazo previsível; a incapacidade indefinida é aquela insuscetível de a alteração em prazo previsível com os recursos da terapêuticae reabilitação disponíveis à época. “( grifos nossos)
O correto seria, portanto, que o legislador fixasse um prazo razoável para a revisão de uma aposentadoria por invalidez, sob pena de ocorrer diversas teratologias e resultar em novas demandas judiciais, sobrecarregando ainda mais o Poder Judiciário de causas envolvendo direitos previdenciários.
Uma aposentadoria por invalidez concedida judicialmente poderá, conforme já mencionado, ser revista a qualquer tempo (em tese, um dia após a concessão do benefício reconhecido judicialmente), desrespeitando-se a autoridade da coisa julgada de forma desproporcional e desarrazoada.
Nesse diapasão, a jurisdição, como função essencial ao Estado Democrático, não pode ser vista com fins exclusivamente jurídicos. É importante, portanto, que o legislador, ao expressar o conteúdo da lei, busque os valores expressos na Constituição, sob pena de ser considerada inconstitucional por não revelar os valores do Estado e da sociedade.
Segundo o eminente doutrinador José Sérgio da Silva Cristóvam:
“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.”[1](grifamos)
Nesse passo, fica evidente que há um limite imposto, especialmente ao legislador, que deve obedecer a certos critérios na elaboração das normas, para que as mesmas se conformem com a estrutura valorativa e principiológica constitucional da Carta Magna vigente. Em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. No caso em comento, a restrição é feita ao direito à segurança jurídica e à estabilidade razoável do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
Nesse contexto, há que se perquirir se tal medida é mesmo apropriada para o momento, com o custo social envolvido, na quantidade e qualidadepositivada ou se melhor seria que a medida não fosse posta em exercício, ou pelo menos não da maneira proposta.
O doutrinador e, atualmente, Ministro do STF, Gilmar Mendes,já asseverou que:
“A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.”[2] (grifamos)
Por certo que os benefícios por incapacidade fogem, de certa forma, a regra de definitividade, mas também não se pode considerá-los tão efêmeros a ponto de deslegitimar a dignidade da jurisdição. A proporcionalidade deve ser levada em conta, in casu.
O Estado tem que garantir a estabilidade nas relações jurídicas, para poder promover um sistema que não se sujeite as deliberações pessoais que possam advir pela força do poder que alguns possuem e que poderiam a vir a ser usadas, em detrimento daqueles considerados menos aquinhoados social e economicamente.
2.2.DA LEGALIZAÇÃO DA ALTA PROGRAMADA JUDICIAL
"Art. 60 ................ ..........................................................................................................
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
Os dispositivos acima tentam legalizar aquilo que já foi rechaçado pela jurisprudência (a chamada alta programada). Trata-se de mecanismo usado pelo Estado-Administrador para, valendo-se da sua própria omissão e ineficiência(poder-dever de revisar os benefícios no tempo razoável e adequado) paradiminuir gastos com o pagamento de benefícios previdenciários.
Alguns doutrinadores, logo após a edição da Medida Provisória ora em comento, já se manifestaram sustentando que a nova previsão normativa garante a juridicidade do procedimento da alta programada, seja ela na via administrativa ou judicial. Esse posicionamento, contudo, não reflete nosso ponto de vista.
Não existe uma “máquina do tempo”capaz de prever a recuperação do estado clinico ou sintomatológico de uma pessoa. Há, precipuamente, a necessidade de se realizar uma nova perícia administrativa para a cessação do benefício. O INSS tem mecanismos para realizar a nova perícia administrativa a qualquer tempo.
A responsabilidade legal pela revisão de um benefício concedido judicialmente sempre foi do INSS e não da parte. O pedido de prorrogação só é razoável e proporcionalmente justificado quando é feito no âmbito administrativo, tal como descrito pelo art. 304, §1º, I, da IN 77 de 2015 do INSS:
“Art. 304. O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.(...)
§ 2º Caso o prazo fixado para a recuperação da capacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual se revele insuficiente, o segurado poderá:
I - nos quinze dias que antecederem a DCB, solicitar a realização de nova perícia médica por meio de pedido de prorrogação - PP;” ( grifei)
Vejam-se que a função do INSS de revisar os benefícios concedidos judicialmente foi disciplinada pela citada IN 77 de 2015:
“Art. 315. Os benefícios de auxílio-doença, concedidos ou restabelecidos por decisão judicial, inclusive os decorrentes de acidente do trabalho, em manutenção, deverão ser revistos preferencialmente, após seis meses da implantação judicial ou do trânsito em julgado, salvo fato novo, conforme os procedimentos previstos na Portaria Conjunta PGF/INSS nº 04, de 2014 ou outra que venha substituir.
Art. 316. O benefício de auxílio-doença será suspenso quando o segurado deixar de submeter-se a exames médico-periciais, a tratamentos e a processo de reabilitação profissional proporcionados pela Previdência Social, exceto a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue, devendo ser restabelecido a partir do momento em que deixar de existir o motivo que ocasionou a suspensão, desde que persista a incapacidade.
§ 1º Para os fins previstos no caput, o setor responsável pela Reabilitação Profissional comunicará à Divisão/Serviço de Benefícios da Gerência Executiva, informando a data da suspensão do benefício, por recusa ou abandono do Programa de Reabilitação Profissional.”(grifosnossos)
Se já há uma notória vantagem processual do INSS em relação aos segurados, se o INSS tem todo o aparato técnico e logístico para revisar os benefícios, por qual razão o Poder Judiciário deve fixar uma data de cessação do benefício de auxílio-doença, sabendo que não é possível prever o retorno da capacidade laborativa sem uma nova perícia médica?
Observem-se que quando a jurisdição concede o benefício outrora denegado pelo INSS, substitui o ato administrativo pelo ato judicial. Nesse caso, quando o segurado é obrigado a pedir a prorrogação do benefício concedido pela via judicial ao INSS, a nosso sentir, há notória invasão na competência entre poderes.
O ato administrativo correto para o caso é o que acontecia antes da publicação da MP 739/2016, ou seja, o INSS podia, dentro de um prazo razoável, convocar o segurado para revisão do seu benefício através de nova perícia médica.
A argumentação ora expendida deve levar em conta, por outro lado, que a maior parte dos benefícios de auxílio-doença concedidos judicialmente são realizados no âmbito dos Juizados Especiais Federais e muitos segurados sequer estão assistidos por advogados.
O procedimento adequado, portanto, é que a cessação do benefício concedido judicialmente somente pudesse se operar após a análise dos laudos produzidos no bojo do processo judicial, bem como exame da decisão proferida pelo Poder Judiciário.
A MP sob exame impõe de forma desproporcional todo ônus ao segurado do RGPS, porquanto caberá a ele pedir a prorrogação do benefício e apresentar, quando da realização da perícia administrativa, todos os elementos probatórios constantes dos autos do feito judicial.
Não se pode, portanto, equiparar os benefícios concedidos na via administrativa em relação àqueles deferidos na via judicial, porquanto, no primeiro caso, o INSS já possui todos os elementos probatórios necessários à formação da convicção do perito médico para deferir, ou não, a prorrogação do benefício de auxílio-doença.
Uma negativa de prorrogação de um benefício concedido judicialmente que não pondere todos os elementos constantes do processo judicial fere a necessidade de motivação do ato administrativo tal como determinado no art. 50 da Lei n. 9.784/99.
Por essa razão, o Portaria Conjunta PGF/INSS nº 04, de 2014 estabelecia o procedimento mais razoável para a revisão de benefícios concedidos judicialmente
Art. 13. Para a realização da revisão administrativa do benefício deverão estar disponíveis os laudos da perícia judicial e a decisão que determinou a concessão do benefício, observado o procedimento previsto na Portaria Conjunta nº 83/PGF/INSS, de 4 de junho de 2012, ou norma que vier a lhe substituir.
Art. 14. Em se tratando de benefício concedido por decisão judicial ainda não transitada em julgado, uma vez constatada a existência de alguma causa que enseja a cessação do benefício, como a recuperação da capacidade laborativa ou o retorno à atividade laboral, dentre outras, o INSS encaminhará relatório circunstanciado da situação, acompanhado dos documentos necessários à compreensão do caso, ao órgão de execução da PGF, para manifestação.
Parágrafo único. Se da análise dos documentos encaminhados pelo INSS restar constatada a existência de alguma causa que enseja a cessação do benefício, caberá ao órgão de execução da PGF:
I - solicitar ao juízo competente a cessação do benefício; e
II - comunicar ao juízo competente a cessação do benefício, caso exista posicionamento jurisdicional local pela possibilidade de cessação administrativa na hipótese verificada no caso concreto, orientando o INSS a adotar as providências necessárias.
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no dia 11 de dezembro de 2015, quatro dias antes de ser publicada a equivocadarecomendação do CNJ, em Brasília, reafirmou a tese de que a alta programada judicial é incompatível com o modelo imposto pela Lei n.º 8.213/91.
A decisão da TNU foi tomada pela maioria do Colegiado, com base em retórico e eloquente voto do juiz federal Frederico Koehler, relator do Processo nº 0501304-33.2014.4.05.8302.
No entendimento acertado da TNU ficou consignado:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA JUDICIAL. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DA DER. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. REEXAME. SÚMULA 42/TNU. INCIDENTE CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESTE PONTO, PROVIDO. - Trata-se de incidente de uniformização movido pela parte autora em face de acórdão de Turma Recursal de Pernambuco, que manteve a sentença de procedência, porém negou o pedido de retroação da DIB do auxílio-doença à data da DER, bem como ficou prazo para certo para cessação do benefício. - Alega que o “(...) acórdão paradigma do Superior Tribunal de Justiça É CLARO ao dispôr pela concessão do benefício ora pleiteado a partir do requerimento administrativo, concedendo-se apenas em data diversa a esta, quando não houver requerimento expresso. Ademais, o acórdão paradigma da 1ª Turma Recursal de Goiás, entende que mesmo havendo dificuldade em se aferir o momento exato em que as moléstias surgiram e tornaram-se incapacitantes, deve-se decidir em favor da parte autora, aplicando-se o brocardo jurídico in dubio pro misero, portanto, devendo-se conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo. (...) E ainda O acórdão paradigma da 5ª Turma Recursal de São Paulo entende que, NÃO deve-se fixar uma data especifica para a cessação do benefício, posto que tal determinação significaria instituir uma alta automática do benefício, independente da verificação da recuperação do segurado, portanto, devendo a cessação ocorrer somente se após efetuada uma nova reavaliação médica não for constatada a manutenção da situação de incapacidade, ou seja, ENQUANTO NÃO VERIFICADA POR EXAME PERICIAL, A RECUPERAÇÃO DO SEGURADO, NÃO HÁ QUE FALAR EM CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO.(...)”. - Para demonstração da divergência indica os julgados da Quinta Turma Recursal de São Paulo (Processo nº 00077878420114036302); da Primeira Turma Recursal de Goiás (Processo nº 2007.35.00.713458-8); e do e. STJ (AGA 200200424811 AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 446168, Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Sexta Turma, DJ DATA:19/12/2005). - Com efeito, o acórdão proferido pela Turma Recursal de Pernambuco se assenta nas seguintes razões de decidir: “(...) Alega a parte autora a necessidade de corrigir a DIB para que retroaja a DER. Requer ainda a manutenção do benefício enquanto perdurar a incapacidade laboativa. (...) A perícia concluiu que o autor é portador de doença pelo vírus da imunodeficiência adquirida humana (CID B24), o que causa uma incapacidade total e temporária desde 08/12/2013. O autor alega que sua incapacidade já existia no momento da DER e aponta como prova os documentos médicos contemporâneos ao requerimento administrativo (18/01/2012) e anteriores a DIB fixada na sentença. Para fins de fixação da DIB, não vejo como aceitar como prova a documentação médica apresentada unilateralmente pela parte autora. Ora, se tal documentação existe, nada melhor do que levá-la e apresentá-la ao perito, profissional que tem conhecimento técnico para aferi-la e saber e se as respectivas informações são suficientes ou não para retroagir a DII. Na minha visão, isso não cabe ao juiz, salvo situações excepcionais que permitam afastar a conclusão do laudo. Todas as ações relativas a benefícios por incapacidade são ajuizadas com documentação médica unilateral. Mas em altíssimo percentual o conteúdo de tal documentação é simplesmente afastado pela perícia médica. Ou seja, sua informação não corresponde à realidade. Assim, como simplesmente acreditar nela em alguns casos? Além disso, da mesma forma que o médico da parte autora dá informações a respeito da incapacidade, o médico do INSS dá informação justamente contrária. Por isso, prestigiar indistintamente o médico de uma parte, em detrimento do médico da outra, a meu ver viola o princípio constitucional da igualdade das partes, influenciando na própria imparcialidade do julgador. Contudo, os demais membros dessa Turma vêm acolhendo um posicionamento distinto ao meu, entendendo por aceitar documentação médica unilateral que fala do início da incapacidade anterior àquele fixado pelo perito judicial. Assim, por medida de economia processual, passo a adotar idêntico posicionamento, ainda que ratificando minha posição contrária. No caso dos autos, inexiste qualquer documento médico que ateste a incapacidade anterior a DER. Desta forma, não merece reparos a decisão recorrida que, analisando os elementos exibidos nestes autos, bem como as provas neles produzidas, verificou que o perito fixou a data de inicio da incapacidade em 08/12/2013, razão pela qual, a fixação do termo inicial do pagamento do benefício foi na data da citação. Em relação ao pleito de manutenção do benefício enquanto durar a incapacidade, esta é a regra, inclusive é o que dispõe o art. 60 da Lei nº 8213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. Ocorre que, as concessões de benefícios de auxílio doença não podem ser feitas em definitivo, inclusive, entre outros motivos, por tratar-se de benefício com caráter temporário. Assim, é conduta responsável a fixação de uma provável data de recuperação, sendo facultado ao beneficiário o pedido de prorrogação do benefício, momento em que será submetido a nova reavaliação, e conforme resultado, obterá o referido direito. (...)”. - Comprovada a divergência, passo ao exame do mérito. - No caso dos autos, verifica-se que o Colegiado de origem manteve a sentença, a qual fixara previamente um termo final para a cessação do benefício, independentemente de o recorrente ser submetido a uma reavaliação por perícia médica. - Contudo, para que ocorra a cessação do auxílio-doença, o segurado deverá submeter-se a nova perícia médica para que seja comprovada a cessação da incapacidade, em respeito ao artigo 62, da Lei nº 8.213/91, o qual prescreve que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Logo, não há que se falar em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de decisão judicial (Alta Programada Judicial), uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. - Logo, vê-se que a Turma Recursal de origem, ao fixar um termo final para cessação do auxílio-doença (Alta Programada Judicial), foi de encontro ao que preceitua a Lei de Benefícios Previdenciários. Ora, o prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, máxime porque depende de fatores alheios à vontade do requerente, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação. - Desse modo, quanto a este ponto, deve-se dar provimento ao Incidente para que se retire o termo final do benefício fixado judicialmente. –(...) - Diante do exposto, deve o Incidente ser conhecido parcialmente e, neste ponto, provido para reafirmar a tese já fixada na TNU de que a alta estimada ou programada judicial é incompatível com o modelo posto na Lei de Benefícios Previdenciários. - Incidente CONHECIDO PARCIALMENTE e, neste ponto, PROVIDO para fins de se retirar o termo final para cessação do benefício fixado no Acórdão recorrido.(TNU - PEDILEF: 05013043320144058302, Relator: JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, Data de Julgamento: 11/12/2015, Data de Publicação: 18/12/2015)
Como se pôde perceber no precedente acima transcrito, não são apenas as razões legais que afastam o instituto da “alta programada”, mas as razões lógicas: “o prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, máxime porque depende de fatores alheios à vontade do requerente, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação. ”
É imprescindível, portanto, que o Congresso Nacional seja convencido que a Medida Provisória em questão importa grande retrocesso social, provoca insegurança jurídica e mitiga os primados constitucionais que sustentam o Estado Democrático de Direito. Em último caso, que se positive o prazo de 180 dias (6 meses) tal como já é adotado administrativamente pelo INSS até a edição da MP, restabelecendo a obrigação de o INSS convocar o segurado para uma revisão e não obrigá-lo a pedir a prorrogação do benefício na via administrativa.
Não se está, aqui, a defender que benefícios concedidos pela via judicial sejam mantidos ad eternum. O que se tenta demonstraré que o regramento em vigor já permitia a revisão de benefícios concedidos pela via judicial de forma razoável.
2.3.O aumento da litigiosidade com a instituição da Alta programada administrativa e judicial
Por certo que, com a previsão de cessação do benefício concedido judicialmente, nos casos em que o segurado não fizer o pedido de prorrogação e nem o perito judicial puder definir o prazo de cessação da incapacidade, o cidadão voltará a bater às portas do Poder Judiciário para reclamar a validade da coisa julgada, requerer a utilização da prova emprestada(perícia judicial realizada no processo anterior) ou mesmo a realização de nova perícia, e o ciclo se tornará vicioso com dispendioso aumento na litigiosidade.
2.4.Da criação do bônus especial de desempenho para peritos médicos revisarem benefícios
“Art. 2º A Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 37. ..........................................................................................
§ 3º Sem prejuízo de outros requisitos e condições estabelecidos no regulamento de que trata o § 2º, é pré-requisito para promoção à Classe Especial da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial ser habilitado em avaliação de desempenho individual com resultado médio superior a 80% (oitenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão na Classe D..." (NR) "
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, quando em efetivo exercício nas atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Fazenda, no Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário ou no INSS, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional. .............................................
§ 4º A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Agrário...................................................................." (NR)
Art. 3º Fica instituído, por até vinte e quatro meses, o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade - BESP-PMBI.
Art. 4º O BESP-PMBI será devido ao médico perito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS por cada perícia médica extraordinária realizada nas agências da Previdência Social, em relação a benefícios por incapacidade mantidos sem perícia pelo INSS há mais de dois anos, contados da data de publicação desta Medida Provisória.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, perícia médica extraordinária será aquela realizada além da jornada de trabalho ordinária, representando acréscimo real à capacidade operacional regular de realização de perícias médicas pelo médico perito e pela agência da Previdência Social.
Art. 5º O BESP-PMBI corresponderá ao valor de R$ 60,00 (sessenta reais) por perícia realizada, na forma do art. 4º.
Parágrafo único. O valor previsto no caput será atualizado anualmente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, publicado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou pelo índice que vier a substituí-lo.
Art. 6º O BESP-PMBI gerará efeitos financeiros por até vinte e quatro meses, ou por prazo menor, desde que não reste nenhum benefício por incapacidade sem revisão realizada há mais de dois anos, contados da data de publicação desta Medida Provisória.
Art. 7º O pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno não será devido no caso de pagamento do BESP-PMBI referente à mesma hora de trabalho.
Art. 8º O BESP-PMBI não será incorporado aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos das aposentadorias e das pensões e não servirá de base de cálculo para benefícios ou vantagens, nem integrará a base de contribuição previdenciária do servidor.
Art. 9º O BESP-PMBI poderá ser pago cumulativamente com a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, desde que as perícias que ensejarem o seu pagamento não sejam computadas na avaliação de desempenho referente à GDAPMP.
Em tempos em que o governo federal atua com toda a força para reduzir despesas, surgiu há pouquíssimo tempo um Decreto que alterou o Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3048/1999) para ditar novas regras relacionadas às perícias administrativas do INSS e a aceitação de documentos particulares para a concessão direta de benefícios. O Decreto é o de nº 8.691, de 14 de março de 2016.
A ciência de que o quadro de peritos do INSS não consegue, atualmente, dar conta da demanda dentro do horário regulamentar de trabalho é tão pública que este Decreto previu que perícias pudessem ser realizadas por médicos do Sistema Público de Saúde-SUS.
Como é possível justificar a criação de uma vantagem remuneratória para o exercício de uma atividade que já tem a devida remuneração e gratificação pertinente?
Se as agências da Previdência Social já ultrapassam, em muito, o prazo legal para concessão de benefício por incapacidade devido à falta de estrutura (servidores e equipamentos), bem como a deficiência no quadro de médicos peritos, como conceber que o perito do seu quadro funcional conseguirá manter a rotina outrora imposta e ainda trabalhar em período extra para a percepção da referida gratificação?
Quisesse, de fato, estipular metas para acelerar o prazo de revisão dosbenefícios por incapacidade, estipularia pagamento de horas-extra e não a criação de um bônus por perícia realizada.
2.5.Da revogação do parágrafo Único do art. 24 da Lei 8213/91 e da mudança na regra da carência em caso de perda da qualidade de segurado:
"Art. 27- A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25." (NR) "
Art. 12. Ficam revogados: I - o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991; e II - os incisos I, II e III do § 3º e o § 4º do art. 37 da Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009.
O parágrafo único do art. 24 da lei 8213/91 assim dizia:
“Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.“ (grifamos)
Houve, a nosso sentir, inequívoco retrocesso com a modificação mencionada, porquanto antes o segurado, que perdia seu vínculo junto ao INSS, bastava recolher 4 contribuições para recuperar suas contribuições anteriores nos casos do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
O novo regramento exige que o segurado recolha novamente 12 contribuições mensais para completar o requisito da carência para os benefícios por incapacidade mencionados, independentemente do número de contribuições que o segurado tenha vertido para o sistema.
Essa restrição não veio acompanhada de qualquer obrigação do INSS de comunicar os segurados acerca do fim do período de graça previsto no art. 15 da Lei n. 8.213/91, momento no qual, de fato, se opera a perda da qualidade de segurado. Considerando o baixo nível de educação previdenciária no Brasil, é salutar que, antes mesmo de ocorrer a perda da qualidade de segurado, o INSS cientifique o segurado sobre a possibilidade de perda de seu vínculo com o RGPS, mormente considerando a nova previsão de que todas as contribuições anteriormente vertidas serão perdidas para fins de carência nos casos dos benefícios por incapacidade e salário-maternidade.
CONCLUSÃO
Diante dos argumentos supra apontados, é premente que as instituições interessadas busquem todos os instrumentos possíveis para sanar asequivocadas alterações legislativas introduzidas pelo Governo Federal na MP 767/2017.
O IEPREV- Instituto de Estudos Previdenciários trabalhará, arduamente, junto ao Congresso Nacional a fim de evitar que alguns dos dispositivos da MP ora estudada se convalidem na conversão em lei.
É importante, de outra feita, que toda a sociedade se mobilize para combater alterações na legislação previdenciária por intermédio de medidas provisórias que modificam sem qualquer discussão prévia e democrática previsões legais constantes no ordenamento jurídico previdenciário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006
MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001.
Notas
[1] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 211
[2] MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: . Acesso em: 06 de outubro de 2015.
