Resumo: Partindo-se de uma análise ontológica das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal de Contas da União (TCU), far-se-á um estudo acerca da prescrição da pretensão punitiva da Corte de Contas, haja vista os tribunais em destaque adotarem posturas diferentes quanto ao prazo de prescrição aplicável às penalidades a cargo do TCU no âmbito de sua atuação no controle externo da Administração Pública.
Palavras-chave: Tribunal de Contas da União. Pretensão punitiva. Prazo prescricional. Exercício do controle externo.
Sumário: 1 Introdução; 2 Da pretensão punitiva da Corte de Contas; 3 Da prescritibilidade da pretensão punitiva do Tribunal de Contas sob a ótica do TCU; 4 Do entendimento do STF; 5 Conclusão; 6 Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A passagem do tempo é fato que muito interessa ao Direito, trazendo consequências inexoráveis à esfera jurídica dos indivíduos. O instituto da prescrição, nesse âmago, vem exercer papel elementar na busca da pacificação social, punindo a inércia do titular de uma pretensão com sua perda.
Trata-se de uma das facetas do princípio da segurança jurídica, norteador do ordenamento jurídico brasileiro, o qual pressupõe ser, a manutenção de certas situações jurídicas consolidadas pelo tempo, mais benéfica à coletividade do que o retorno ao status quo.
No âmbito da Administração Pública, o § 5º do art. 37 da CF/88 previu que a lei estabeleceria os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, a causar prejuízos ao erário, ressalvando apenas as respectivas ações de ressarcimento.
Relativamente ao Tribunal de Contas, órgão de previsão constitucional com a incumbência de auxiliar o legislativo no controle externo da Administração Pública, a Carta Constitucional, dentre as inúmeras atribuições que lhe deu, também o investiu de jus puniendi, com o fito de que possa prevenir e/ou reprimir os ilícitos administrativos afetos à sua jurisdição.
A ausência de previsão legal específica quanto ao prazo prescricional a ser aplicado à pretensão punitiva da Corte de Contas, todavia, dá margens a controvérsias.
O tema assumiu recente notoriedade com o julgamento, pelo STF, do Mandado de Segurança nº 32201/DF, cuja tese firmada foi no sentido de que o poder de punir do Tribunal de Contas da União prescreveria em 05 (cinco) anos, a teor do art. 1º da Lei nº 9.873/99.
De outra banda, a jurisprudência da Corte de Contas da União é assente no que tange à aplicação do prazo geral de 10 (dez) anos, inserto no art. 205 do Código Civil de 2002 (CC/2002).
Feitas tais considerações, o presente artigo será dividido em três tópicos, desenvolvidos por meio de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial. De início, far-se-á um breve exame do tema relativo à pretensão punitiva da Corte de Contas a fim de que se trate da prescritibilidade desta. A partir daí, serão contrapostas as teses adotadas pelo STF e pelo TCU, ocasião em que se exporá os fundamentos adotados por cada Corte.
A discussão faz-se crucial, mormente em face do lento trâmite dos processos de análise dos atos de gestão no âmbito dos Tribunais de Contas pátrios. É indubitável que, embora se revele menos benéfico aos responsáveis, o posicionamento do TCU permite que a Corte de Contas se valha de um maior lapso temporal para exercer seu jus puniendi. Todavia, a ausência de uma limitação temporal não condiz com os direitos fundamentais dos agentes públicos e/ou particulares a serem sancionados.
2. DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS
A CF/88 trouxe, ao lado da atuação do Congresso Nacional, a figura do Tribunal de Contas da União, a fim de que mencionados órgãos, em cooperação, cumprissem o valioso papel constitucional de fiscalizar os atos dos administradores públicos, na esfera federal, no gestão de recursos oriundos do erário.
Para tanto, foi imposto o dever de prestar contas a qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o respectivo ente federativo responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária. Nesse diapasão, a CF/88 previu que o controle externo dar-se-á especialmente no que se refere à observância de aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.
Embora se refira especificamente à União, o art. 70 da CF/88, a seguir reproduzido, é norma de observância obrigatória pelos entes federados:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Quanto à disposição constitucional alhures exposta, preleciona FURTADO (2014, p. 541-542):
Eis aí todo o vigor e plenitude do controle das contas públicas idealizado pelo constituinte de 1988. É o intitulado controle político-administrativo, que prevê a fiscalização da gestão pública em várias dimensões: contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, e sob múltiplos aspectos: legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncias de receitas.
Isso releva que não é bastante a legalidade da despesa, mas que o gasto público há de ter legitimidade e economicidade; o controle deve alcançar a aplicação dos recursos públicos onde quer que seja efetivada, ainda que transferidos a título de subvenções; as alterações na legislação tributária que resultam em queda de receita também estão no foco do controle. Também a fiscalização deve ir além da verificação de conformidade contábil, financeira, orçamentária e patrimonial, alcançando a mensuração da eficiência do dispêndio dos recursos públicos.
Impende salientar que, não obstante vozes minoritárias em contrário1, o Tribunal de Contas é órgão independente, de estatura constitucional, não integrante da estrutura do Poder Legislativo, embora sua atuação lhe seja paralela e auxiliadora. Corroborando tal entendimento, a lição de MORAES (2016): “O Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar e essencial de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização, com garantias de autonomia e autogoverno”.
Com o fito de instrumentalizar a atuação da Corte de Contas no seu poder-dever de fiscalizar a gestão pública, o constituinte lhe atribuiu um rol de prerrogativas em defesa do erário e da própria sociedade, a saber: funções opinativa, jurisdicional, fiscalizadora, informativa, sancionadora, corretiva e de ouvidoria, in verbis:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.
Observe-se que, dentre as muitas funções garantidas à Corte de Contas, há a possibilidade de que sejam aplicadas, em casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, sanções aos administradores ou responsáveis, nos termos do inciso VIII do art. 71. E é justamente esse poder de punir ilícitos no âmbito de sua competência que se denomina pretensão punitiva do Tribunal de Contas.
A função sancionatória, todavia, foi veiculada por meio de norma de eficácia limitada, uma vez que a Carta Magna exigiu que o legislador infraconstitucional instituísse as penalidades a serem aplicadas (v.g., multa proporcional ao dano causado ao erário). Trata-se, por seu turno, de sanções de natureza administrativa (WILLEMAN, 2005):
Por fim, cabe ao Tribunal de Contas aplicar multa a os responsáveis por danos causados ao erário, limitado o valor à extensão do prejuízo. É claro que, por se tratar de multa de natureza administrativa, não se exige a correlação direta e detalhada entre a conduta infratora e a punição.
Assim, embora seja requisito de validade para a aplicação da multa a sua prévia previsão legal, prescinde-se, contudo, da tipificação específica da conduta, sendo certo que a gradação da pena será avaliada pela Administração Pública dentro dos limites fixados pela lei, levando-se em consideração a gravidade da infração praticada, a partir de parâmetros razoáveis.
Ainda quanto ao ponto, anote-se que às decisões da Corte de Contas que resultem da aplicação de multas são atribuídas à eficácia de título executivo extrajudicial.
No âmbito do Tribunal de Contas da União, as penalidades a serem aplicadas foram veiculadas na Seção II da Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), a qual instituiu a possibilidade de aplicação das penas de multa e de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, in verbis:
Multas
Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário.
Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:
I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;
IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal;
V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;
VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
§ 1° Ficará sujeito à multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar cumprimento à decisão do Tribunal, salvo motivo justificado.
§ 2° O valor estabelecido no caput deste artigo será atualizado, periodicamente, por portaria da Presidência do Tribunal, com base na variação acumulada, no período, pelo índice utilizado para atualização dos créditos tributários da União.
§ 3° O Regimento Interno disporá sobre a gradação da multa prevista no caput deste artigo, em função da gravidade da infração.
Art. 59. O débito decorrente de multa aplicada pelo Tribunal de Contas da União nos do art. 57 desta Lei, quando pago após o seu vencimento, será atualizado monetariamente na data do efetivo pagamento.
Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.
Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição.
Entende-se que o escopo de qualquer poder sancionatório reside em seu caráter punitivo, visando à retribuição característica das multas penais, bem como em seus aspectos preventivo e pedagógico, a evitar a prática de condutas que firam o ordenamento jurídico tanto por aqueles que já o fizeram, como por aqueles que eventualmente possam praticá-las.
Quanto à abrangência das penalidades, o STF já afirmou que a Corte de Contas pode sancionar tanto os integrantes do poder público, como também os particulares que malfiram os preceitos normativos que regem a gestão do dinheiro público. Tal conclusão seria oriunda de uma leitura sistemática da CF/88, a teor do parágrafo único do art. 70, anteriormente citado2.
Dado todo o exposto e tendo em conta a conjuntura do lento trâmite dos processos de análise dos atos de gestão no âmbito dos Tribunais de Contas pátrios, estaria o Tribunal de Contas apto a penalizar, a qualquer tempo, as condutas dos responsáveis? Outra, estando o jus puniendi da Corte de Contas submetido a um limite temporal, qual prazo de prescrição seria aplicável?
