1. INTRODUÇÃO
A construção do conhecimento é tarefa árdua, no sentido de envolver a corelação dos conhecimentos teóricos, com a dinâmica da realidade social. Significando assim, um olhar desafiador sobre aquilo que está posto, ao se desvendar, propor e questionar paradigmas até então, muitas das vezes, tidos como absolutos. É com este pensamento que nos propousemos ao polêmico desafio de escrever em defesa de uma proteção, na forma da lei penal, à família homoafetiva brasilieira, ao questionarmos a omissão legislativa, ao mesmo tempo em que buscamos no Direito comparado, modelos mais isonômicos, bem como, por outro lado, alertamos aos perigos do fundamentalismo religioso, regente de certas correntes político-ideológicas, dentro e fora do Brasil, conforme elucidado pelo teólogo David Fiel (1986), dentre outros.
É nesta esteira que contextualizamos o entendimento da Magistrada - Dra. Larissa Pinho de Alencar Lima (2010, online)1 a qual alerta ao fato de que a união homoafetiva, nos últimos anos, passou a ser debatida com maior frequência, tanto no meio social, quanto nos Tribunais. Também fazemos nossas, os dizeres do Juiz de Direito do Estado do Espírito Santo e Mestre em Direito Processual Civil na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) – Dr. Rafael Calmon Rangel (2014, online)2 o qual questiona a considerável demora das Casas Legislativas, ao se posicionarem em relação à proteção à família homoafetiva.
Neste contexto, o presente trabalho de conclusão de curso, abordou a isonômica decisão do Pretório Excelso, ao julgar a ADPF 132 e ADI 4.277 (BRASIL, 2011, online)3 avançando no reconhecimento e legalidade da família homoafetiva, Suprema Corte de Justiça aquela que deu vida aos Princípios Constitucionais da dignidade da pessoa humana, da Cidadania, da Vedação ao Preconceito e da Igualdade, em favor dos homoparentais, mediante votação unânime, ao julgarem procedentes as supramencionadas ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conforme destacado, ao longo de nossa narrativa.
Apesar do grande avanço concretizado pelos Guardiões da Charta Constitucional (BRASIL 1988), continua posto a grande problemática abordada neste presente trabalho, qual seja: a necessidade de uma legislação penal que vá de encontro à solução para o desamparo que a família homoafetiva sofre, na atualidade brasileira.
Nesta linha de raciocínio, vale destacar o posicionamento do jurista Guilherme de Souza Nucci (2011), dentre outros, o qual declara fugir da alçada do Poder Judiciário, a criação de um tipo penal incriminador da homofobia, pois tão somente o Congresso Nacional, com posterior sanção presidencial, é que pode criar tal tipo penal. Com mesmo enfoque, o Presidente em exercício da Comissão Especial da Diversidade Sexual da OAB/RS – Dr. Leonardo Ferreira Mello Vaz (2014, online)4, destaca que a realidade brasileira ainda é a do preconceito em face daqueles que amam pessoas do mesmo sexo, de maneira que este autor defende a criação de um tipo penal, para se incriminar as praticas ditas homofóbicas, autores estes, dentre muitos outros citados no presente trabalho, que nos transportam ao debate e pesquisa, no âmbito acadêmico, a cerca da ausência de proteção aos homoafetivos, mais especificamente sobre o prisma da Legislação Penal /ordenamento jurídico brasileiro, como forma de proteção a esta modalidade famíliar.
Destaca-se que esta pesquisa tem como um dos objetivos, respeitar os diversos pontos de vista, ao mesmo tempo em que indaga, com as devidas vênias, as autoridades da mais alta Corte do Judiciário, do Congresso Nacional e instituições religiosas, que exercem sua forte influência, nos diversos seguimentos da sociedade brasileira.
Ressalta-se que a compreensão dos diferentes comportamentos sexuais, dentro das diversificadas manifestações do amor homoafetivo existentes na sociedade em geral, será mais bem compreendida e elaborada, neste trabalho, não apenas mediante a mera releitura de escritores do Direito, tais como Nucci; da Psicanálise, a exemplo de Elizabeth Roudinesco, Michel Plon, Sigmund Freud; da Psicologia e outros ramos, sendo, portanto, necessária tanto o questionamento a cerca da deriva que a família homoafetiva sofre, bem como o levantanento de possíveis soluções, a exemplo da possibilidade de equiparação da homofobia ao racismo, do endurecimento da legislação penal, em face do algoz homofóbico, conjuntamente com políticas públicas, contínuas, de combate aos preconceitos, como vetor de transformação social, pois conforme criticado ao longo deste trabalho, não temos por objetivo difundir a ilusória crença que a mera criação de tipo(s) penai(s) irá, por si só, resolver a problemática do preconceito. No entanto, tem-se como entendimento, que a criação de um tipo penal é um ponto de partida extremamente importante.
Este projeto de pesquisa partiu do seguinte questionamento: “O que falta no ordenamento jurídico brasileiro (Lei Penal), em termos de proteção à família homoafetiva?” Esta indagação não passa despercebida no meio acadêmico, os debates em salas de aula, nas mais diversificadas disciplinas sempre esbarram na deriva que a família homoafetiva sofre. Destacam-se ainda os telejornais e sites de notícias, a exemplo de O Globo, e outros, que com grande frequência, relatam vários casos de homossexuais que são assassinados ou agredidos fisicamente e psicologicamente, simplesmente por amarem pessoa do mesmo sexo. Em todos os locais e seguimentos de nossa sociedade contemporânea, é possível encontrar pares homoafetivos formando suas famílias, muita das vezes às escondidas, como se o ordenamento jurídico condenasse tal modalidade familiar.
O aporte teórico desta pesquisa de campo será: obras completas de Sigmund Freud e outros autores da Psicanálise; Manuais de Direito Penal dos mais diversos renomados autores deste seguimento; Jurisprudência dos Tribunais Brasileiros sobre o tema homoafetividade; anais do Senado e Câmara Federal; o Direito comparado, dentre outros caminhos possíveis à elucidação do tema.
Nesta esteira, importante se torna o estudo da homoafetividade, dentro das ciências sociais aplicáveis, mais especificamente no Direito Penal, pois este ramo trata, de maneira mais objetiva e concreta, da proteção aos hipossuficientes, ao tipificar punições mais concretas e eficazes, em face de quem provocam danos a outrem.
No entanto, uma vez o Direito Penal tendo sido a área de conhecimento elegida para se debater o desamparo da família homoafetiva, este objeto precisava ser delimitado. Precisávamos apontar que especificidade da formação profissional seria estudada, qual o seu limite de alcance nas condições objetivas do pesquisador para realizá-la. Sendo assim, dentro das discussões da temática, optamos por aquela especificidade, Direito Penal, a qual, no nosso entendimento, apresenta o Direito com maior eficácia.
O presente trabalho será divido em sete capítulos, nos quais será abordado o Direito Constitucional frente a família homoafetiva, ao se questionar os avanços concretizados pelo Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que se critica a omissão legislativa, do Congresso Nacional Brasileiro. Será elucidada a necessidade de equiparação da homofobia ao racismo, dentro de um contexto de políticas públicas de combate ao preconceito. O Direito comparado será abordado como um referencial daquilo que pode ser melhorado, bem como o que se deve evitar, no Brasil. No capítulo sobre alguns projetos de leis que versam sobre o assunto em tela, será questionada a omissão legislativa, bem como realizando um recorte da influência religiosa, sobre o parlamento nacional e por fim a reafirmação, elencada ao longo deste trabalho, que a criação de um tipo penal incriminador da homofobia é tão somente um ponto de partida interessante, uma vez criado, por si só, não resolvendo, isoladamente, a problemática do preconceito.
2. O DIREITO CONSTITUCIONAL FRENTE A FAMÍLIA HOMOAFETIVA
2.1. A omissão Legislativa em face da família homoafetiva
Enquanto o Congresso Nacional, devido a pressões e questões partidárias, ideológicas e religiosas de certos grupos políticos, representados nas duas Casas do Legislativo Federal, não se posicionou de maneira objetiva em relação aos diversos projetos de leis que lá tramitavam e que criavam tipos penais incriminando as práticas homofóbicas, e que acabaram sendo arquivados, a família homoafetiva continua a deriva, em termos de uma proteção efetiva e concreta que principalmente a Lei Penal pode proporcionar.
Por outro lado, os defensores da criação de um tipo penal que incrimine a homofobia não devem ter a ilusão que meros acréscimos na Legislação penal resolvam o problema do preconceito em relação à orientação sexual, a exemplo do racismo, que mesmo se tratando, desde a promulgação da Charta de 1988, de um crime inafiançável e imprescritível, o Brasil ainda não obteve sucesso na erradicação dos preconceitos contra os negros, pois a luta contra todas as diversas formas de preconceito não se faz apenas com a criação de leis e sim periodicamente, no dia a dia dos debates dentro das instituições de ensino, nas audiências públicas dos poderes constituídos, nos movimentos sociais, dentre outros, ao promoverem uma reforma da consciência da sociedade, em relação ao preconceito.
Assim posto, este trabalho não tem como objetivo depositar toda a esperança da solução desta problemática, tão somente na reforma legislativa, apesar de a referida ser um marco importantíssimo.
Destaca-se ainda, que no Brasil, distante daquilo que se espera da aplicabilidade do princípio constitucional da isonomia, no sentido de o Estado brasileiro, a cada dia, mediante criação, reforma, interpretação e aplicação da legislação pátria, proporcionar aos cidadãos e nacionais igualdade de direitos e a garantia efetiva da livre manifestação do pensamento, enfim, um repensar da visão social da orientação sexual homoafetiva, a Secretaria-Geral da Presidência do Senado Federal anunciou, em Janeiro de 2015, que aquela Casa de Leis arquivou definitivamente o Projeto de Lei n° 122/2006 (BRASIL, 2015, online)5, o qual propunha a criação de um tipo penal que criminalizava o preconceito contra homossexuais, ao incluir, na Lei n° 7.716 de 05 de Jan. de 1989 - Lei antirracismo - os crimes de homofobia.
Entretanto, devido à interdependência e harmonia entre os três poderes, proposta pelo Barão Charles de Montesquieu e adotada no Brasil, o Poder Judiciário, mediante a nossa mais suprema corte – o STF – naquilo que lhe compete, apaziguo, em partes, tal celeuma ao legalizar e reconhecer as uniões homoafetivas, conforme elucida Dr. Caio Lucio Monteiro Sales (2015, online)6 - Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia ao declarar ainda que a Suprema Corte é responsável, diretamente, por este fenômeno da mutação constitucional, ao atualizar nossas normas jurídicas oxigenando-as e as mantendo vivas em face da evolução e alteração do comportamento da sociedade brasileira.
2.2. O STF e a União Homoafetiva
Na contramão da inatividade Legislativa, o Pretório Excelso, ao julgar a ADPF 132 e ADI 4.277 (BRASIL 2011, online)7 avançou ao reconhecer a legalidade da família homoafetiva, como detentora de direitos, tal como qualquer outra modalidade familiar. Em suma, o Supremo Tribunal Federal, dentro dos limites de atuação do Poder Judiciário, deu um passo significativo no sentido de dar vida aos Princípios Constitucionais da dignidade da pessoa humana; da Cidadania; da Vedação ao Preconceito e da Igualdade, em relação à família homoafetiva, mediante votação unânime, ao julgarem procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, concedendo assim à família homoafetiva, as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva.
Apesar dos avanços supramencionados, esclarece o Coordenador de Políticas para a Diversidade Sexual da Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo - Dimitri Sales (2014, online)8 que a criminalização da homofobia ainda é necessária, no sentido de se resguardar homossexuais frente à violência, ao se estabelecer punições devidas a quem atente contra a vida da família homoafetiva, a qual ainda é carente de uma proteção da ultima ratio, vez que tão somente o Congresso Nacional, e não o Judiciário, pode sanar tal omissão legislativa, ao criar um tipo penal incriminador das práticas homofóbicas.
2.3. Posicionamento do STF, na ADPF 132 e ADI 4.277
De acordo com noticiário do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2011 online)9, o então Governador do Estado do Rio de Janeiro – Sérgio Cabral - em Fevereiro de 2008 - questionou o não cumprimento dos princípios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, ao apresentar ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de se legalizar a família homoafetiva, mediante o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 132.
Acompanhando este mesmo posicionamento, em direção à legalização da família homoafetiva, em Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República (BRASIL, 2011 online)10 propôs o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, porém, desde que preenchidos os mesmos requisitos essenciais que permeiam união estável entre um homem e uma mulher, solicitando assim ao STF, isonomia a família homoafetiva, no que tange deveres e direitos. Tais petições, ao Pretório Excelso, culminaram em um julgamento, no qual se entendeu procedente e legal a família homoafetiva.
Inúmeros foram os posicionamentos nas duas ações retrocitadas, porém, vale destacar o pertinente parecer da Procuradoria-Geral da República, mediante sua Vice Procuradora-Geral, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira (2011, p. 848/893), a qual se posicionou firmemente a favor da família homoafetiva, sem deixar de destacar a quão desamparada a referida se encontra:
[...] o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual [...] e) a interpretação deste artigo deve ser realizada à luz dos princípios fundamentais da República, o que exclui qualquer exegese que aprofunde o preconceito e a exclusão sexual do homossexual. (grifo nosso)
2.3.1. O posicionamento de alguns Ministros do STF frente a legalização da família homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4.277)
O Ministro Marco Aurélio (2007, online)11 ao prolatar voto em favor da família homoafetiva relembrou artigo jornalístico da lavra do referido, ainda do ano de 2007, intitulado “A igualdade é colorida”, publicado na Folha de São Paulo, mediante o qual o eminente Ministro já destacava o desamparo que a família homoafetiva sofre, tendo em vista o elevado índice de homicídios de homossexuais, no Brasil. Nos primórdios de 2007, Ministro Marco Aurélio já cobrava uma postura legislativa contumaz, por parte do Congresso Nacional, em defesa dos 18 milhões de cidadãos homossexuais, tendo-se em vista que até a presente data, ainda considerados de segunda categoria, os quais mesmo pagando impostos, elegendo representantes e se sujeitando ao ordenamento jurídico pátrio, continuam vítimas preferenciais das mais diversificadas modalidades de preconceitos, sem que haja legislação específica em proteção a este legal e justo modelo familiar.
Por sua vez, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski (2011, online)12 deu um grande passo significativo ao introduzir a este debate, a equiparação do modelo familiar homoafetivo ao heteronormativo, proferindo voto, no julgamento da ADPF 132 e ADI 4.277, no sentido de não reconhecer uma “união estável homoafetiva”, por interpretação extensiva do § 3º do art. 226, pois segundo Lewandowski, o constituinte originário se posicionou claramente desfavorável à equiparação da união homoafetiva à união estável, não restando alternativa a não ser igualar a família homoafetiva a qualquer outra modalidade familiar.
O pertinente e atual posicionamento do Ministro Lewandowski encontra amparo, não apenas no Direito, bem como em outros ramos do saber científico, tal como a saúde mental, por exemplo. E é nesta esteira que a Psicanalista e Historiadora francesa Elizabeth Roudinesco (2003 p. 190 e 191) narra as pesquisas realizadas com casais homoafetivos, entre as décadas de 1970 a 1990, nos Estados Unidos, experimentos os quais não apresentaram nenhum déficit ou qualquer aspecto negativo que justifique uma proibição legal de a família homoafetiva se constituir como qualquer outro núcleo familiar. Roudinesco é pertinente ao demonstrar que os filhos adotados pela família homoafetiva não apresentam necessariamente um desvio de conduta, pelo simples fato de ser educados em uma família homoafetiva:
Os procedimentos utilizados nos Estados Unidos junto aos gays e lésbicos não buscavam [...] elucidar a genealogia inconsciente dos sujeitos, mas testar as ‘aptidões psicológicas’ dos homossexuais para serem pais, e depois determinar se seus filhos eram suscetíveis ou não de se tornarem homossexuais, depressivos, e se seriam capazes de se orientar no balizamento das diferenças anatômicas. [...] Dezenas de pesquisas desse tipo foram publicadas entre 1973 e 1995. Trouxeram pouco esclarecimento sobre a formidável mutação histórica que representava o fato de não mais fundar a ordem familiar na diferença sexual, mas confortaram as angústias dos homossexuais ao mostrarem que eram pais tão comuns quanto aos outros, isto é, semelhantes àqueles das famílias horizontais do final do século, incessantemente recompostas. (grifo nosso)
Retomando a questão constitucional da família homoafetiva, primordial destacar o entendimento do ilustre Ministro Ayres Britto (2011, online)13 relator da ADPF 132 e ADI 4.277, ao elucidar os princípios constitucionais da liberdade de expressão e da dignidade da pessoa humana, com fundamento do inciso II do art. 5º e inciso IV do art. 1º da Magna Charta de 1988 destacou que a homoafetividade é um fato da vida o qual não viola qualquer jurídica, nem é capaz, por si só, de perturbar a vida de terceiro. Em sua relatoria, afirma que o papel do Estado brasileiro é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos, deixando mais uma vez claro, não haver nenhuma ilicitude em se reconhecer e proteger a família homoafetiva.
A Ministra Carmem Lúcia (2011, online) 14 fez um retrospecto histórico a cerca da violência imposta aos homossexuais, alertando ao desamparo infraconstitucional que a família homoafetiva vivencia, ao declarar:
Este julgamento demonstra que ainda há uma longa trilha, que é permanente na história humana, para a conquista de novos direitos. A violência continua, minorias são violentadas, discriminações persistem.
O então Ministro Joaquim Barbosa (2011, online)15 destacou como a vulnerabilidade da família homoafetiva atinge não apenas aos homossexuais, bem como o país, de forma geral, ao prolatar os seguintes dizeres:
questão da mais elevada significância social e, principalmente, para a análise acerca da efetividade da Constituição e dos preceitos que decorrem do núcleo estruturante da dignidade da pessoa humana.
Ao votar favoravelmente a favor da família homoparental, o então Ministro Joaquim Barbosa demonstrou como a ciência social aplicada do Direito não é capaz de acompanhar, no caso da família homoafetiva, as profundas e estruturais mudanças de nossa sociedade, afirmando que é neste contexto que as Cortes Constitucionais atuam, ao fazerem uma ligação entre o mundo do Direito e a nossa sociedade a qual está em constantes mudanças, de acordo com os dizeres daquele então Ministro. Nesta esteira, a Psicanalista e Historiadora Elizabeth Roudinesco (2003, p. 03), já alertava ao fato de os homossexuais da atualidade terem se adaptado e readaptado às diversas realidades político-social ao longo da história da luta em prol da igualdade de direitos, enquanto, por outro lado, o ordenamento jurídico não acompanha tais evoluções, de maneira que, nos dizeres da Psicanalista, os homoafetivos passaram a ser cada vez menos visíveis e pouco identificáveis como diferentes, fato este que se configura em um perigo aos argumentos dos fundamentalistas que, sem um rastro probatório, insistem na pseudo tese de que a homoafetividade é algo reprovável:
Excluídos da família, os homossexuais de outrora eram ao menos reconhecíveis, identificáveis, marcados, estigmatizados. Integrados, tornam-se simplesmente mais perigosos, uma vez menos visíveis.
Destacando a relevantíssima questão de índole constitucional de que se trata a ADPF 132 e ADI 4.277, O Ministro Celso de Mello (2011, online)16 proporciona um repensar da impostura social frente à família homoafetiva, a qual teve suas raízes ainda na legislação penal do Brasil colônia, período no qual as autoridades lusas perseguiam arduamente homossexuais, conforme determinava o Livro V das Ordenações do Reino, conhecido como “líber terribilis”, reforçados pelos paradigmas da Santa Inquisição Católica. Neste mesmo discurso que relembra a enorme presença da inquisição, nos dias atuais, o eminente Ministro Celso de Mello p. 227 declara ainda:
[...] que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. (grifo nosso)
Assim posto, Celso de Mello prolata decisão no sentido de entender que a família homoafetiva está carente de uma proteção a qual perfeitamente faz jus, dentro do atual sistema democrático brasileiro.
