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Proteção, na lei penal, à família homoafetiva: a omissão legislativa

3 O PODER CONSTITUINTE REFORMADOR FRENTE À FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Com o anuncio, por parte da Secretaria-Geral da Presidência do Senado Federal, em Janeiro de 2015, do arquivamento definitivo do Projeto de Lei que visava alterar legislação infraconstitucional, no sentido de criminalizar as praticas homofóbicas (PL n° 122/2006), ao invés de encerrar as manifestações parlamentares em prol da criminalização da homofobia, este debate ganhou ainda mais vigor, pois a partir de então, setores da sociedade e do parlamento passaram a argumentar com mais frequência, dentro e fora dos muros do Congresso Nacional, a possibilidade de promulgação de emenda ao texto Constitucional, no sentido de equiparar os crimes de ódio, em face aos homossexuais, ao racismo.

O Portal Fórum (2014, online)[17] destaca o pertinente e iluminador parecer do Procurador Geral da União (PRG) – Dr. Rodrigo Janot, o qual pugnou pela imediata equiparação da homofobia, ao crime de racismo, conforme parecer enviado ao STF, ainda em 2014, pois para o PGR, uma vez o Congresso Nacional sendo omisso, caso o arquivado Projeto de Lei 122/06 houvesse sido aprovado, se poderia ir além de uma simples punidade à prática homofóbica, a coibindo de fato, a exemplo do racismo.

No entanto, em termos práticos, esta questão esbarra em inúmeros obstáculos, desde o ponto de vista meramente técnico ao consenso da sociedade civil.

A assessoria de comunicação do STF (BRASIL, 2015 online){C}[18] alerta ao fato de que emendar o texto constitucional, mesmo quando não se trata de temas protegidos por clausula pétrea, encontra, do ponto de vista técnico, mais rigor de tramitação do que, por exemplo, um projeto de Lei ordinário.

O processo legislativo brasileiro, no que permeia a Charta Constitucional de 1988, até que Câmara e Senado Federal promulguem proposta de emenda ao texto constitucional (PEC), impõe mecanismos mais rígidos, principalmente para manter a ordem jurídica deste país. Para que uma PEC inicie sua tramitação, primordial a chancela de no mínimo ⅓ (um terço) dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; pelo Presidente da República; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. Após passar pela aprovação das comissões, ao se chegar ao plenário das duas Casas de Lei, se faz necessário, em dois turnos de votação, o aval da ampla maioria, ou seja, voto de no mínimo 3/5 (três quintos), de ambas as Casas do parlamento.

Ao contrario do que se possa supor, o rígido mecanismo de segurança jurídico supramencionado é um dos fatores menos complicadores no processo de proteção à família homoafetiva, uma vez que, por exemplo, o Poder Executivo Federal e possuidor de ampla maioria na base de sustentação, em ambas as Casas do Congresso Nacional, poderia perfeitamente propor emenda ao texto Constitucional, em proteção à família homoafetiva e obter a promulgação de tal (PEC) com grande facilidade e agilidade. Conforme abordaremos em momento mais propício, esta celeuma passa por outros caminhos, aquém da técnica legislativa.

Advogado e especialista em História da Filosofia pela Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES – Dr. Luan José Silva Oliveira (2013, online)[19] advoga no sentido de que prevalece o princípio democrático, a soberania popular e a fundamentação do Estado Democrático de Direito sobre o fato de a Lei Maior de 1988, mesmo não prevendo expressamente emendas ao texto constitucional, mediante a iniciativa popular, podendo estas serem efetivadas diretamente pela população. Assim posto, uma PEC, de iniciativa popular, em resposta à omissão legislativa, é outro caminho viável à equiparação dos crimes de homofobia, ao racismo.

3.1 Os Princípios Constitucionais que norteiam a família homoafetiva

Conforme elucidado até o presente momento, proteger a família homoafetiva mediante promulgação de emenda ao texto Constitucional, que equipare os crimes de ódio em face desta, ao racismo, não fere clausula pétrea e nem tão pouco é incompatível com o processo legislativo brasileiro. Porém, há outros entreves ideológicos que prejudicam a questão.

Tendo-se em vista que o Brasil é fortemente influenciado e representado no Congresso Nacional, por correntes político-partidárias, na contramão dos Direitos Humanos e do saber científico, as quais entendem a homoafetividade como inconstitucional e negativo, conforme, por exemplo, registra a Jornalista Gabriela Korossy (2014, online)[20] da revista Exame, o Deputado Federal Jair Messia Bolsonaro do Partido Progressista (PP) pelo Rio de Janeiro, conhecido por seus discursos agressivos, na tentativa de desmerecer adversários políticos, os denomina de homossexuais, como se o fato de possuírem ou não tal orientação sexual, fosse aspecto que desabonasse a conduta de um agente público.

Corroborando com este entendimento, conforme destaca o Jornalista Reinaldo de Azevedo (2012, online)[21] outro ícone na luta contra a isonomia constitucional aos homossexuais é o Pastor Silas, o qual já fora ouvido em diversas audiências públicas das Comissões da Câmara e Senado Federal, sobre o tema homoafetividade, dentre outros, que, sem um lastro probatório que sustente suas teses, chegou a tecer a seguinte verborragia, em face de a história decisão do STF, na ADPF 132 e ADI 4.277:

considerei, e considero, absurda a decisão do Supremo que igualou legalmente os casais gays aos héteros. A razão é simples. A Constituição é explicita ao afirmar que a união civil se estabelece entre homem e mulher. Sem a mudança da Carta — o que só pode ser feito pelo Congresso —, o Supremo legislou e fez feitiçaria constitucional. Atrás desse precedente, podem vir outras “interpretações criativas” da nossa Lei Maior”.

Deputado Bolsonaro, Pastor Silas Malafaia e outros que coadunam com este entendimento, desatualizados estão em relação à atual função do Poder Judiciário concedido pela Lei Maior de 1988, no controle Constitucional e interpretação da legislação pátria. Luís Humberto Teixeira(2004, online){C}[22]{C}  esclarece que pois aquela interpretação de outrora, do período de 1748, quando Charles de Montesquieu escreveu a obra, o Espírito das Leis, propondo a divisão de poderes e concedendo ao Magistrado tão somente o status quo de “boca da lei” que aplica literalmente o que está nu e cru, no texto da lei, em nada representa o papel do Juiz, na atualidade, como aquele que aplica a Legislação ao caso concreto, primando pela justiça.

A Jurista Juliane Scariot (2013, online){C}[23] corrobora para este debate ao elucidar o papel do Magistrado, no Direito moderno, mediante os seguintes dizeres:

 Destarte, o juiz metamorfoseou-se em uma espécie de artista jurídico, ou seja, passou de mera boca da lei para um criador do direito. Essa atividade criativa é interessante pois não se resume à analise criativa da lei, mas deve considerar todo o Direito.

Neste contexto de divergências político-ideológico quanto a real função do Magistrado, na interpretação e controle constitucional, é possível se pensar que a decisão unanime do (STF) que culminou na legalização da família homoafetiva, esteja desconexa ao poder constituinte originário?

O Constitucionalista Pedro Lenza (2012, p. 185) esclarece que o poder constituinte originário é aquele que instaura nova ordem jurídica, de maneira a romper com a concepção constitucional anterior, criando assim um novo Estado. Porém, a nova ordem inaugurada pelo poder constituinte originário não é algo totalmente imutável, vez que a própria Constituição Federal elenca a possibilidade, de partes do texto que não estão protegidas por cláusulas pétreas, de serem emendas, através do poder Constituinte reformador, como vetor de acompanhamento dos avanços sociais.

  Há de se ressaltar que a realidade sociocultural e principalmente jurídica do Brasil atual se difere daquele Brasil de 1988, impondo uma constante releitura do ordenamento jurídico pátrio. Nesta esteira, se faz necessário um repensar, em favor não apenas da família homoafetiva, bem como de toda a sociedade, dos princípios constitucionais: da dignidade da pessoa humana; da cidadania; da vedação ao preconceito e da isonomia, dentre outros.

a) Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1° da CF/88)

O Constitucionalista José Francisco Cunha Ferraz Filho (2011, p.06), em sua Constituição Federal Interpretada, esclarece a importância do respeito à dignidade da pessoa humana, em todas as relações sociais: “A dignidade da pessoa humana constitui, por assim dizer, um valor único e indivisível, que não pode, seja qual for o pretexto, ser sacrificado”.

O referido autor, ao longo de sua obra e principalmente ao elucidar o art. 1° da Charta de 1988, é categórico ao ressaltar que a nossa Lei Maior não prevê distinção entre os cidadãos e nacionais, em virtude de diferenças físicas, cor, convicção ideológica, etc., podendo se pensar em um aparato Constitucional em defesa, por que não, dos homoafetivos.

b)Princípio da Cidadania (art. 1°, inciso II da CF/88)

O rol constitucional dos Direitos e Garantias Fundamentais do art.5° da CF/88, na visão humanitária de José Francisco Cunha Ferraz Filho (2011, p.17) vai além do princípio da legalidade, pois de acordo com aquele autor, o Estado deve buscar o bem estar do indivíduo, em sua plenitude:

[...] Agora, o Estado presta serviços e toma iniciativas como o fim de buscar o bem de todos – posto como fim da ordem política. Nessa esteira, o princípio da legalidade não mais limita o Estado nem garante apenas a autonomia dos indivíduos, mas regula e prescreve condutas para o Estado e seus serviços bem como atribui deveres à comunidade humana que forma a unidade política.

Mestre em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP - Dr. Heveraldo Galvão (2009, online)[24] ao elucidar o principio da cidadania, em favor dos homoafetivos, advoga no sentido de não haver como desassociar o ideal de cidadania ao da dignidade plena da pessoa humana, e quando o referido autor exalta esta dignidade humana, o faz na mais ampla acepção da ideia de humanidade e de dignidade, que conduz o ser, individual e coletivamente, a uma inclusão social de fato. Professor Heveraldo Galvão é didático ao esclarecer que para a concretização do gozo da cidadania, não apenas os homoparentais, bem como o Estado Brasil precisa definir claramente, punição aos crimes de homofobia:

Vale a pena salientar que o Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e de Promoção da Cidadania de Homossexuais no Brasil sem Homofobia, sinaliza de modo claro, à sociedade brasileira que, enquanto existirem cidadãos cujos direitos fundamentais não sejam respeitados por razões relativas à discriminação por orientação sexual, raça, etnia, idade, credo religioso ou opinião política, não se poderá afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitária, democrática e tolerante.

c)Princípio da Vedação ao Preconceito (art. 3°, inciso IV, da CF/88)

É notório que ao longo do texto constitucional vigente se preza por um Estado democrático de direito ao abolir o preconceito, em tese, igualando os cidadãos e nacionais ao respeitar as diferenças culturais, étnicas, ideológicas e outras.

Entretanto, em termos práticos, a família homoafetiva permanece carente de um tipo penal e constitucional que positive de fato, a isonomia e vedação ao preconceito, tão decantados, ao longo do texto constitucional. Porém, ao comentar o art. 3° inciso IV da CF/88, José Francisco Cunha Ferraz Filho (2011, p.09) nos esclarece:

[...] O bem comum não é um ideal irrealizável. [...] não pode conter discriminação, não pode conter desigualdade. Aliás, o bem só pode ser comum quando for direcionado efetivamente [...]

Neste cenário, na busca por este bem comum efetivo e realizável, é possível se ter o entendimento da necessidade de o Congresso Nacional lançar mão ao poder constituinte reformador, por meios de emendas constitucionais, conforme quer os artigos 59, I e 60 da Magna Charta de 1988, mediante quorum qualificado de pelo menos 3/5 dos votos dos senhores parlamentares, de cada uma das duas Casas do Legislativo Federal, ao emendarem o texto constitucional original, por exemplo, equiparando os crimes de preconceito em face de homossexuais, ao racismo.

3.2 O que mudou com a Lei anti racismo, no Brasil

O Jornalista Luis Carlos Lopes (2010, online)[25] promove uma reflexão desafiadora à cerca da Lei Áurea de 13 de Maio de 1888, a qual foi considerada por parcela dos intelectuais do Brasil império como uma legislação tímida que deixava os negros a deriva e por outra parcela de pensadores, como um marco substancial na luta contra a violência racial, portanto, dividindo opiniões. O historiador e Jornalista Miguel Martins (2014, online)[26] promove um retrospecto histórico, em relação à desigualdade em virtude de raça, mediante o qual pode-se ter o entendimento que mesmo com a criação de leis que avançaram no combate ao racismo, os resultados são insatisfatórios, pois como já se afirmou neste trabalho, o simples ato fabricar novas leis, sem amplos e constantes debates no seio da sociedade, fomentador de uma reforma na consciência coletiva, não se afasta, consideravelmente, os conflitos narrados nos textos das leis antirracismo.

O arquivo histórico de O Globo (2013, online)[27] é categórico ao criticar o percurso histórico das lei anti racismo, no Brasil. A Lei 1390/51 (Lei Afonso Arinos), apesar de falha no que tangia a punição ao racista, foi importante para fazer a sociedade de outrora repensar a separação de raças. A Lei 7716/89 (Lei Caó) mudou o acesso dos negros ao serviço público, pois aquela punia com até cinco anos de prisão quem impedisse negros de terem acesso a cargos públicos ou particulares, uma vez devidamente habilitados para exercer a função preterida. Por sua vez, a Constituição de 1988 deu maior proteção aos negros, ao determinar que  todos são iguais perante a lei e ao mesmo tempo, por força do art. 5º XLII, determinando a imprescritibilidade e a inafiançabilidade dos crimes de racismo.

Há de se ressaltar que o fenômeno do avanço do debate, em face do racismo, não se dá de maneira isolada ou aparte da família homoafetiva. Diversos grupos, pelo mundo a fora, em defesa dos negros ou dos homossexuais ora apoiam as manifestações pacíficas de outros seguimentos minoritários, ora compõem uma única organização que abraça ao mesmo tempo o combate a diversas modalidades de discriminação.

A Psicanalista francesa ROUDINESCO (2003, p.181) ilumina este debate ao declarar:

Durante alguns anos, essas experiências permaneceram pouco numerosas, mas, a partir de 1975, foram se multiplicando à medida que a luta a favor da descriminalização da homossexualidade ocupava espaço no seio de um vasto movimento de emancipação dos negros e das minorias ‘étnicas’.

Este caminhar conjunto, em prol de mudanças nos paradigmas sociais, vem a cada dia, aproximando tais movimentos sociais daquilo que se espera do ideal do Princípio Constitucional da igualdade de direitos.

d) Princípio da Igualdade (art. 5° “caput”)

O principio constitucional em tela não é um apenas um ideal a ser buscado tão somente pelas minorias, pois, é determinante a todos os brasileiros, incluindo-se principalmente o poder público, pois a Lei Maior não permite, nem em sede de aplicabilidade do poder discricionário, a sanção de nenhuma outra lei constitucional ou infraconstitucional que exclua o cidadão, em virtude de orientação sexual, raça, etc., conforme nos alerta a Desembargadora aposentada do TJRS, Advogada e escritora – Dra. Maria Berenice Dias (2015, online)[28], em seu artigo intitulado ‘Para a Constituição ser chamada de cidadã’:

Desde o seu preâmbulo consagra a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos. [...] E um de seus objetivos fundamentais é promover o bem de todos, sem preconceito [...]  ou quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV). Vai além. Afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º). (grifo nosso)

Para isso é indispensável que todos assumam suas responsabilidades de cidadãos, saibam se colocar no lugar do outro, tenham a sensibilidade de sofrer a dor de quem não tem qualquer direito assegurado. Só assim se poderá mostrar que o reconhecimento dos direitos dos cidadãos – de todos eles, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero – é uma reivindicação de toda a sociedade. (grifo nosso)

A renomada Advogada é objetiva  e categórica ao narrar que a criação de tipo penal incriminador da homofobia é a única forma de dar efetividade aos direitos e garantias Constitucionais, pois caso contrario, sequer a nossa Charta de 1988 pode ser denominada de Cidadã.

Prosseguindo neste debate, o voto do eminente Ministro Ricardo Lewandoski (2011, online)[29] na ADPF 132 e ADI 4.277, esclarece o quão preocupante é a falta de proteção, por parte do Estado, à família homoafetiva, configurando em uma afronta ao Princípio da isonomia:

“Não há, ademais, penso eu, como escapar da evidência de que a união homossexual, em nossos dias, é uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado, ainda que não haja norma específica a assegurá-los”. (grifo nosso)

O poder público ao aplicar o que a Charta de 1988, em seu art. 266, determina como amparo às famílias, não pode perder de vista que não mais existe um único, rígido e imutável modelo familiar. Paulo de Tarso Siqueira Abrão (2011, p. 1202), Constituição Federal Interpretada, destaca que as diversas relações familiares têm sofrido muitas mudanças desde a colonização do Brasil, formando-se, desde então, diversos núcleos familiares diferentes do ideal estático do casamento de um homem, que trabalha fora e uma mulher dona de casa que cria os filhos.

VIEGAS DE LIMA (2009, p.47), esclarece que o art. 226 da Lei Maior não se trata de uma cláusula pétrea, nem tão pouco encerra-se a amplitude deste debate:

Para demonstrar que as relações homoafetivas constituem verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da Constituição Federal, que, em nossa opinião, não é numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais [...]. 

Corrobora o autor Paulo Luiz Netto Lobo (2011, p. 240) ao elucidar que o retrocitado artigo Constitucional abre uma possibilidade de entendimentos, e de se repensar os modelos familiares existentes:

“Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.” (g.n)

Assim posto, a democracia, a igualdade de direitos, o exercício da cidadania, o combate às diversas modalidades de preconceito, enfim, o ideal de Estado democrático de direito, tão decantados ao longo da Charta Constitucional de 1988, somente será possível e realizável, quando certas categorias de cidadãos e nacionais não mais forem distintos, em virtude de diferenças físicas, cor, convicção ideológica e principalmente em razão da orientação sexual.

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Sobre o autor
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José Alves Capanema Júnior

Advogado, professor designado de Língua Inglesa, da rede Pública de MG.Pós-graduando em Direito Administrativo, pela Faculdade Pedro II, formado em Direito, pela Universidade de Itaúna - Estado de Minas Gerais.ELEITO MELHOR ESTAGIÁRIO DE DIREITO 2015 - UNIVERSIDADE DE ITAÚNA - MG

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