3. METODOLOGIA
Foi confeccionado projeto científico para elaboração do presente ensaio, onde foi delimitado o problema de pesquisa e os objetivos a serem alcançados.
Assim, por meio da pesquisa bibliográfica o presente ensaio científico foi produzido, tendo como referência os entendimentos doutrinários sobre o tema, buscando apresentar a melhor resposta para o problema de pesquisa criado, razão pela qual adotou-se o método dedutivo, retirando premissas para, após, se chegar a uma conclusão.
4. ANÁLISES E DISCUSSÕES
A intenção do tópico é justamente responder o problema de pesquisa criado para elaboração do presente texto científico, diante da necessidade de identificar o que é aplicado no caso concreto, quando do cometimento de um homicídio, por exemplo, em desfavor de um filho adotivo de um policial civil, de um policial militar.
Sabe-se que sendo o homicídio fato típico, antijurídico e culpável e, identificado o dolo, a vontade livre e consciente do sujeito ativo em querer, de fato, praticar o crime em desfavor da pessoa fictícia ora mencionada, estará, de fato, tipificada a conduta como sendo homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal. Quanto a isso não se tem dúvidas. Todavia, é caso, ou não, de oferecimento de eventual denúncia por parte do Ministério Público como homicídio qualificado, com base no § 2º, inciso VII, do Código Penal?! Ai resta a dúvida.
Pois bem, como dito, preenchidas as especificidades do tipo penal previsto no artigo 121 do Código Penal Brasileiro, de fato, o sujeito ativo responderá pelo crime de homicídio, seja na forma tentada ou na forma consumada, diante da identificação do dolo, do animus necandi. O que se quer dizer, em outras palavras, é que o autor do crime responderá pelo homicídio praticado, havendo dúvidas, somente, em relação da possibilidade de denunciar o sujeito ativo com base no homicídio funcional.
Assim, para melhor responder a questão, primeiramente, torna-se necessário o conhecimento dos posicionamentos doutrinários sobre o tema para, então, firmar posicionamento a respeito, considerando o todo já visto em relação ao princípio da legalidade e da igualdade, quais serão cruciais para chegar à eventual resposta para o caso hipotético ora criado, que vem sendo tido como uma das omissões legislativas discutíveis da Lei nº 13.142/2015.
Bitencourt (2014) quando menciona sobre o princípio da legalidade explica que o legislador penal evita ao máximo o uso de expressões vagas, o que leva ao entendimento de que inexiste ambiguidade ou equívocos quando da leitura da norma e, portanto, o filho adotivo não figuraria como sujeito passivo do crime, justamente pela exatidão da norma penal descritiva e incriminadora. Assim, como espécie de garantia material, com o listado princípio o intuito é que se ofereça a “necessária segurança jurídica para o sistema penal. O que deriva na correspondente exigência […] de determinação das condutas puníveis, que também é conhecida como princípio da taxatividade ou mandato de determinação dos tipos penais” (BITENCOURT, 2014, p. 51).
Veloso e Souza (2017) apontam que são duas as correntes de pensamento, aquela que abrange os filhos adotivos como fator de caracterização do homicídio funcional, da qualificadora, e a que não compreende os listados filhos. Assim, para a primeira corrente, por uma questão de legalidade e limitação do tipo penal, a qualificadora não é estendida aos filhos adotivos, diante do critério de restrição da lei, a qual optou por fazer figurar no polo passivo do crime de homicídio qualificado, com base no inciso VII do Código Penal, somente os parentes consanguíneos.
Ou seja, a justificativa que se dá é que se o legislador tivesse a intenção de fazer os filhos adotivos figurarem como sujeito passivo do crime qualificado no homicídio funcional teria, de forma expressa, consignado a questão do parentesco civil, que é o caso dos filhos adotivos.
Nesse contexto os estudiosos evidenciam que, de fato, pecou o legislador a não incluir na norma a questão socioafetiva ou mesmo o parentesco civil, que é o caso dos adotados, todavia, não restou alternativa de acordo com o que consta no tipo penal. Portanto, somente os parentes consanguíneos podem ser tidos como sujeitos passivos do crime, pela não extensão que se deve dar à norma penal, de acordo com o princípio da legalidade (VELOSO; SOUZA, 2017).
Este é posicionamento, também, de André (2015), quanto a não aplicação da qualificadora, devendo o caso ser reconhecido apenas como homicídio, por compreender que, embora se saiba que o tema será caso de grande polêmica e repercussão da doutrina e na jurisprudência, pelas lições do direito civil existem apenas três espécies de parentesco: o consanguíneo ou natural (vínculo biológico); o por afinidade (que pode ser decorrente do casamento, da união estável); e o parentesco civil (decorrente de outra origem que não seja a biológica, nem por afinidade).
E, assim, a adoção é tida como um parentesco civil, identificando que o legislador cometeu um grande equívoco ao não incluir na norma penal o parentesco civil, pelo menos, listando André (2015), que deveria ter constado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra especificação.
Nesse caso, para o referido autor, diante do princípio da igualdade, previsto na Constituição Federal, em prol dos filhos adotivos, vedando qualquer distinção dos biológicos em detrimento dos filhos havidos fora do casamento ou mesmo os adotivos, é caso de reconhecimento da inconstitucionalidade da qualificadora, sob o seguinte argumento:
Desse modo, a restrição imposta pelo inciso VII é manifestamente inconstitucional. No entanto, mesmo sendo inconstitucional, não é possível ‘corrigi-la’ acrescentando, por via de interpretação, maior punição para homicídios cometidos contra filhos adotivos. Se isso fosse feito, haveria analogia in malam partem, o que é inadmissível no Direito Penal (ANDRÉ, 2015, p. 06).
Para exemplificar, o mesmo ocorre com os parentes por afinidade. Aquelas pessoas que “se adquire” com o casamento ou união estável, como sogros, genros, noras. Assim, no caso de um traficante matar “a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como motivo torpe” (ANDRÉ, 2015, p. 07).
Não diferente é o entendimento de Bitencourt (2015) sobre o fato dos parentes por afinidades e os civis não integrarem o polo passivo do crime, acrescentando uma peculiaridade:
Pareceria desnecessário destacar que, quando o texto legal refere-se a cônjuge ou companheiro, está incluindo tanto relacionamentos heteroafetivos como homoafetivos. Contudo, por via das dúvidas, convém que se realce esse aspecto. Assim, matar um companheiro homoafetivo de um desses agentes, em retaliação por sua atuação funcional, é homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VII, do CP. A locução ‘parentes consanguíneos até 3º grau’ abrange: ascendentes (pais, avós, bisavós); descendentes (filhos, netos, bisnetos); colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos). Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se o delinquente assassinar sogro, cunhado, genro, nora etc. de um policial que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. Nada impede que possa se configurar outra qualificadora, mas não esta (BITENCOURT, 2015, p. 08).
Jesus (2015) posiciona-se no mesmo sentido quanto ao fato da morte de eventual filho adotivo de policial, como também a sogra (parentesco por afinidade), não estar abrangidos pela norma ora em análise, podendo, todavia, incidir outra qualificadora, mas não a do homicídio funcional previsto no artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal.
Um dos poucos entendimentos encontrados sobre o tema quanto a possibilidade de eventual crime de homicídio funcional cometido contra filho adotivo, em razão da função, o ter sido para atingir o exercente de função pública, a exemplo de um Juiz, um Delegado, um Diretor de Penitenciária, tem fundamento justamente no princípio da igualdade, sendo do Procurador Regional da República, já aposentado, e professor de Direito Penal e Processo Penal, Rogério Tadeu Romano:
Necessário estudar o caso do filho adotivo como agente passivo do homicídio funcional. A Constituição Federal equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, vide o § 6º do artigo 227, in verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Portanto, se o mandamento constitucional preconiza que os filhos adotivos são equiparados aos consanguíneos, a ilação lógica é a de que quem mata, por motivo funcionais, filho adotivo de uma das pessoas elencadas no 121, § 2º, VII, do Código Penal, comete homicídio funcional (ROMANO, 2015, p. 03).
Assim, embora identificado o entendimento supra, o posicionamento majoritário é quanto a impossibilidade jurídica penal de reconhecer o filho adotivo como sujeito passivo do crime de homicídio com o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, justamente pela inadmissibilidade de analogia in malam parte em desfavor do autor do crime, com fundamento, também, no princípio da legalidade que, neste caso, se sobrepõe ao princípio da igualdade dos filhos biológicos e adotivos e, também, pelo fato de eventual caso concreto não ficar sem amparo legal, considerando a possibilidade de enquadramento da conduta reproduzida no mundo real como sendo homicídio simples ou qualificado, todavia, com o reconhecimento de outra qualificadora, a exemplo do motivo torpe, como visto nos exemplos dados pelo doutrinador Bitencourt (2015).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pretensão do presente ensaio científico foi discorrer sobre as questões do filho adotivo, considerando como pertencente ao grupo dos parentes civis de determinado adotante, e a possibilidade de incidência da qualificadora do homicídio funcional quando do cometimento de eventual crime, nos moldes em que, em tese, poderia ser abrangido pela norma prevista no inciso VII, § 2º, do artigo 121 do Código Penal.
Primeiramente, entendeu-se por bem especificar os princípios da legalidade e da igualdade, diante da importância que os princípios, num modo geral, têm para as ciências jurídicas, tanto que o princípio da dignidade, como o da legalidade e da igualdade, observadas as desigualdades, são fundamentos para se deduzir inúmeras pretensões em Juízo, como, também, são usados como razões de decidir de várias ações que tramitam pelo Poder Judiciário.
Em que pese a importância dos princípios antes listados, os da legalidade e da igualdade se destacam, por estarem voltados para a questão do filho adotivo, considerando a necessidade de investigação se poderia, ou não, a citada pessoa, figurar como vítima do crime da qualificadora do homicídio funcional.
Pois bem, observou-se inicialmente que a qualificadora do delito, como bem explanado pelos renomados doutrinadores Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, não resguardam a vida, o que é função do “caput” do artigo 121 do Código Penal. A qualificadora têm como bem jurídico tutelado a função pública, a função de autoridade que é exercida por uma das pretensas vítimas listadas nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, tanto que houve a aprovação da lei justamente para resguardar a função pública destas vítimas.
Do todo, as demais especificidades da qualificadora são abrangidas pelas questões já conhecidas quanto da caracterização do crime de homicídio, havendo, todavia o reconhecimento de omissão legislativa e crítica a estas omissões, em especial, por não incorporar os parantes civis e os por afinidade no rol das vítimas do homicídio funcional.
Pelas pesquisas efetivadas detectou-se que há entendimento majoritário no sentido de que o filho adotivo não faz jus ao rol das vítimas, por expressa legalidade. Todavia, existem críticas a respeito, justamente pela omissão do legislador, fundamento no princípio da igualdade.
Assim, as alternativas que foram identificadas é que haja o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo legal, por não englobar os parentes civis, de acordo com a igualdade de todos os filhos, sejam biológicos, afetivos ou civis, prevista na Constituição Federal; ou o reconhecimento de outra qualificadora que não seja a do homicídio funcional, para o caso de homicídio na forma tentada ou consumada, praticada em desfavor de eventual filho adotivo, por exemplo, de um Juiz.
Entendeu-se que os fundamentos dos doutrinadores para não aceitar os filhos adotivos como sujeitos passivos do crime com o reconhecimento da qualificadora ora em estudo se justifica, na verdade, pela expressa legalidade do Código Penal, mas, também, por inadmissível a analogia in malam parte, em desfavor do autor do crime.
Pensou-se, inicialmente, que seria discutível a questão principiológica para resolver o dilema, todavia, embora sejam normas válidas para todos, há a especialidade do direito penal que tem como fio condutor a legalidade.
De fato, melhor seria que o legislador não tivesse especificado quais parentes estão no rol da qualificadora do homicídio funcional, poderia ter anotado apenas “parentes”. Todavia, quis o legislador fazer constar somente os consanguíneos até o terceiro grau, também, para não extrapolar as possibilidades, salvo, inúmeras pessoas, talvez nem tão próximas daquele que, por eventual vingança quisesse o sujeito ativo do crime atingir, fariam parte do polo passivo da qualificadora do homicídio funcional.
Portanto, o único fundamento usado por aqueles que defendem a necessidade de reconhecer os filhos adotivos como sujeito passivo do crime é com base no princípio da igualdade, o que, de fato, versa a Constituição Federal. Todavia, há impossibilidade jurídica penal de reconhecimento destes como vítimas do crime, considerando o que foi grafado na norma pelo legislador. Isso se entendeu, embora não se concorde, diante do reconhecimento constitucional do parentesco civil assemelhar-se e ter a pessoa os mesmos direitos que um filho biológico.
Procurou-se encontrar jurisprudências sobre o tema, no entanto, o tema ainda é novo, havendo casos de homicídio funcional na fase, ainda, de inquérito policial, o que não permite um parecer judicial no sentido de recebimento ou não de uma denúncia, na qual poderiam ser levantadas tais questões.
Nesse sentido, pensa-se que a questão do filho adotivo, embora seja caso de entendimento majoritário na doutrina quanto ao fato de não poder figurar como vítima do crime, possa ser analisada pelos Tribunais de Justiça dos Estados, pelos operadores do direito, se incumbindo, assim, a jurisprudência de decidir as questões futuras que forem surgindo.
De fato, o caso não ficará impune seguindo todos os passos legais, vez que o enquadramento jurídico-penal será, de fato, denunciar o autor do crime pelo delito de homicídio, ficando, portanto, a cargo dos entendimentos dos magistrados a questão de aplicação, ou não, da qualificadora do homicídio funcional, seja quando do recebimento da denúncia, seja quando da pronúncia.
Ressalta-se que, em partes, entendeu-se o posicionamento dos estudiosos sobre o tema, em especial quanto a necessidade de aplicação do princípio da legalidade no caso em análise, mas, também, compreendeu-se que, de fato, os direitos do filho adotivo não restam prejudicados por não serem considerados como vítimas do crime de homicídio com o reconhecimento da qualificadora do homicídio funcional. Isto é, os direitos constitucionais previstos e as garantias dadas aos filhos adotivos permanecem, e não são afetados somente pelo não reconhecimento da qualificadora, embora pudesse.
Ou seja, não há, em tese, tratamento desigual no caso do não reconhecimento da qualificadora para o filho adotivo, considerando que se pretende, assim, proteger a função pública. E querendo, em eventual fato concreto, o autor do crime atingir uma das pessoas previstas nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, o caso será amparado em outro dispositivo.
Tudo bem que é justamente a crítica que se faz, mas, nesse caso, o princípio da legalidade prevalece, em razão da inadmissibilidade do uso da analogia in malam parte.
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