Atualmente, verifica-se, não apenas no ordenamento jurídico brasileiro, mas nos mais diversos ordenamentos jurídicos, uma especial atenção dada ao controle judicial de constitucionalidade, que, nas palavras de Gilmar Mendes, “tem-se revelado uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno”[1].
No Brasil, hoje, o controle judicial de constitucionalidade encontra-se sistematizado tanto na carta constitucional vigente, isto é, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como na própria legislação infraconstitucional – é o caso, por exemplo, da Lei 9.868/99, que cuida da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e, desde 2009, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e da Lei 9.882/99, que cuida da arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Em que pese o amplo tratamento, não se pode olvidar, contudo, que nem sempre o controle judicial de constitucionalidade teve lugar no ordenamento jurídico brasileiro, afinal, foi somente a partir do período republicano que passou a ganhar espaço.
Ao analisar a Constituição Política do Império do Brasil de 1824, constata-se a supremacia do Parlamento, porquanto, “a influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de ‘fazer leis, interpretálas, suspendêlas e revogálas’, bem como ‘velar na guarda da Constituição” (art. 15, n. 8º e 9º)’”[2].
Assim, o texto constitucional de 1824, pautado na nítida e radical separação dos poderes[3], afastou, efetivamente, do Poder Judiciário, qualquer possibilidade de controle de constitucionalidade das normas, assegurando-a, durante todo o regime imperial, ao próprio Parlamento.
Portanto, foi, de fato, apenas no regime republicano, que o controle judicial de constitucionalidade passou a compor o ordenamento jurídico, tendo sido a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 a primeira a tratar expressamente do tema.
Diferentemente da Constituição imperial, o texto constitucional de 1891 – que além de instituir a república, instituiu também a federação e o presidencialismo –, foi nitidamente influenciado pelo direito norte-americano, o que para muitos doutrinadores, como Luiz Guilherme Marinoni, foi fundamental para a sedimentação do controle judicial de constitucionalidade no texto[4].
Não se pode ignorar, no entanto, que antes da promulgação da Constituição de 1891, o Decreto 510, de 22.06.1890, denominado por muitos de Constituição Provisória da República (arts. 58, §1o, “a” e “b”, e 59, “a”), e o Decreto 848, de 11.10.1890 (arts. 3o e 9o, parágrafo único, “a” e “b”), já haviam consagrado o modelo difuso de controle judicial de constitucionalidade. Todavia, tratando-se de texto constitucional, propriamente, a Constituição de 1891 foi, por certo, a primeira a trazê-lo de maneira expressa e a “sistematizá-lo”.
Incorporando dispositivos dos Decretos supracitados, o texto constitucional de 1891 previu, em seu art. 59, §1o, “a” e “b”, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar, em última instância, os recursos contra as sentenças das Justiças dos Estados, quando se questionasse sobre a validade ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição ou de leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnados.
Não obstante o dispositivo supramencionado, a Constituição de 1891 previu, ainda, em seu art. 60, “a”, a competência dos juízes e Tribunais Federais para processar e julgar as causas em que alguma das partes fundamentasse a ação – ou a defesa – em dispositivo da Constituição.
É justamente das referidas normas que se extrai o modelo difuso de controle judicial de constitucionalidade, cuja “fórmula permaneceu substancialmente a mesma ao longo de toda a República”[5]. A respeito dessas normas, Luiz Guilherme Marinoni ensina:
O texto dessas normas foi suficiente para Rui argumentar que se deu poder aos juízes para apreciar a legitimidade das leis em face da Constituição. Realmente, parece induvidoso que, se o STF pode julgar, mediante recurso, as decisões das Justiças Estaduais que considerem leis válidas em face da Constituição, isto quer dizer que o Judiciário tem o poder de analisar a conformidade das leis com a Constituição. Este fundamento do controle difuso, então admitido em face da Constituição de 1891, nos moldes do controle de constitucionalidade estadunidense.[6]
Inaugurado o controle de constitucionalidade difuso, constatou-se, ao longo do tempo, a necessidade de aprimorá-lo, e foi justamente o que ocorreu na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, que teve, por sua vez, amparo ideológico na Constituição alemã de 1919 e na Constituição espanhola de 1931[7].
Para muitos constitucionalistas, a exemplo de Rodrigo Padilha, a Constituição de 1934, em que pese sua curta vida, “foi importantíssima para a ampliação e o amadurecimento do sistema de controle de constitucionalidade pátrio”[8].
O novo texto constitucional, o primeiro a ser promulgado na Era Vargas (1930-1945), manteve as regras trazidas na Constituição de 1891, todavia, implementou mudanças significativas a respeito do tema.
Dentre as alterações promovidas pela Constituição de 1934, tem-se a cláusula de reserva de plenário, isto é, a necessidade da maioria absoluta dos membros do Tribunal, para que se pudesse declarar a inconstitucionalidade de uma norma (art. 179). Com a referida regra, “evitava-se a insegurança jurídica decorrente das contínuas flutuações de entendimento nos Tribunais”[9].
Outra valorosa modificação foi a competência atribuída ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, que fosse declarado inconstitucional, pelo Poder Judiciário (arts. 91, IV, e 96), o que, por sua vez, ajudava a “resolver o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade”[10].
Dentre todas as mudanças consagradas na Constituição de 1934, contudo, destaca-se, certamente, a “representação interventiva”. Conforme ensina Gilmar Mendes, “cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, § 3º), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, § 2º)”[11].
Pode-se afirmar, em síntese, que a referida representação, confiada exclusivamente ao Procurador-Geral da República, buscava, acima de tudo, assegurar que o Senado Federal não ultrapassasse os limites estabelecidos pelo art. 12, VI.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, “é possível dizer que este particular modo de compor conflitos entre União e os Estados deu origem ao controle direto de constitucionalidade no direito brasileiro”[12].
Como exposto, a Constituição de 1934 não vigorou durante muito tempo, uma vez que, três anos após a sua promulgação, Getúlio Vargas implementou o Estado Novo – período comumente designado de ditadura varguista –, que reclamava, por seu turno, um novo texto constitucional, afinal, havia a necessidade de conferir uma aparência de legalidade àquele novo regime. Foi justamente, nesse contexto, que sobreveio a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.
Segundo Elival da Silva Ramos, a Constituição de 1937 – centralizadora e autoritária – é, sem dúvida, “a que menor estima angariou entre os estudiosos do direito constitucional brasileiro”[13].
Verificava-se, naquele momento político, um nítido enfraquecimento dos Poderes Legislativo e Judiciário, em face do Executivo, que centralizava todo o poder.
No que tange ao controle judicial de constitucionalidade, é bem verdade que a Constituição de 1937 manteve o modelo difuso, conservando, inclusive, a recém consagrada cláusula de reserva de plenário, em seu art. 96. No entanto, ao verificar o parágrafo único deste mesmo dispositivo, constata-se, prontamente, o caráter centralizador do texto.
Referido parágrafo determinava que o Presidente da República, entendendo necessária ao bem estar do povo ou à promoção ou defesa de interesse nacional determinada lei declarada inconstitucional, poderia submetê-la novamente ao Parlamento, que, por sua vez, poderia afastar os efeitos da decisão do Tribunal, por dois terços dos votos em cada uma das Câmaras.
Tratava-se, sem dúvida, de uma norma despropositada, incongruente, ilógica, que, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, supunha “que o juízo do Presidente da República acerca do que é necessário ao ‘bem-estar do povo’ ou revelador do ‘interesse nacional’ pode passar por cima do que é inconstitucional”[14].
Após quinze anos no poder, dos quais, aproximadamente oito, à frente de um regime eminentemente ditatorial, eis que, no dia 29 de outubro de 1945, Getúlio Vargas foi derrubado do governo.
Com a deposição do então Presidente da República, algo precisava ser rapidamente feito, afinal, o Brasil necessitava se reestruturar e, acima de tudo, restabelecer a harmonia entre os três Poderes, severamente abalada durante o Estado Novo.
A difícil e árdua missão de reorganizar o país acabou recaindo sobre o General Eurico Gaspar Dutra, eleito, no dia 02 de dezembro daquele mesmo ano, para comandar a nação.
Apenas dois meses após a posse do novo Presidente, uma Assembleia Constituinte foi convocada e, no dia 18 de setembro de 1946, foi promulgado um novo texto constitucional – Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Tratava-se de um grande passo para o restabelecimento do regime democrático.
Conforme ensina Pedro Lenza, a Constituição de 1946, “fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização insaturado no País” [15], além de por fim à hipertrofia do Executivo, restaurou a tradição do sistema de controle de constitucionalidade[16].
Em seu art. 101, III, o texto constitucional preservou o modelo difuso de controle de constitucionalidade, prevendo a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou juízes, quando: a) a decisão fosse contrária a dispositivo da Constituição ou a letra de tratado ou lei federal; b) se questionasse sobre a validade de lei federal em face da Constituição e a decisão recorrida negasse aplicação à lei impugnada; ou c) se contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face da Constituição ou de lei federal e a decisão recorrida julgasse válida a lei ou o ato.
Somado ao controle difuso, a Constituição de 1946 preservou, ainda, a cláusula de reserva de plenário, em seu art. 200, e a competência do Senado Federal para suspender a execução de norma declarada inconstitucional, em seu art. 64.
Algumas modificações, contudo, ocorreram em relação à “representação interventiva”. Enquanto, na vigência da Constituição de 1934, a intervenção só se efetivava depois que a Corte Suprema tomasse conhecimento da lei que a tivesse decretado e declarasse a sua constitucionalidade, na Constituição de 1946, a intervenção federal passou a ficar subordinada à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal (art. 8º, parágrafo único)[17]. “Surgia, assim, espécie de ‘ação declaratória de inconstitucionalidade para intervenção’” [18], cuja legitimidade ativa recaia exclusivamente sobre o Procurador-Geral da República.
Maior mudança, entretanto, somente foi ocorrer em 26.11.1965, com a promulgação da Emenda Constitucional 16, que acabou, por seu turno, inaugurando o controle de constitucionalidade abstrato, no ordenamento jurídico brasileiro.
Referida Emenda alterou a alínea “k”, do art. 101, I, da Constituição de 1946, passando a prever a competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.
Não obstante significativa inovação, a Emenda Constitucional 16/1965 inseriu, ainda, o inciso XIII no art. 124, autorizando o legislador a estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado.
A respeito da Emenda Constitucional 16/1965, Luiz Guilherme Marinoni anota:
A primeira e verdadeira manifestação de controle abstrato, na história do direito brasileiro, ocorreu mediante a EC 16, de 26.11.1965. Esta emenda constitucional alargou a competência originária do STF – tal como definida pela Constituição de 1946 –, conferindo nova redação à alínea “k” do art. 101, I, e, assim, passando a atribuir ao STF competência para processar e julgar “a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”. Além do mais, inseriu novo inciso (XIII) no art. 124, dando ao legislador o poder de “estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado.[19]
Importante destacar, contudo, que pouco antes da promulgação da Emenda Constitucional 16/1965, os militares haviam destituído o então Presidente João Goulart e assumido o governo – movimento este denominado, por muitos historiadores, de golpe de 1964 –, dando início ao regime militar, que acabou perdurando pelo período de vinte e um anos.
Ademais, apenas dois anos após a promulgação da Emenda Constitucional 16/1965, sobreveio um novo texto constitucional – igualmente, fruto do golpe de 1964 – que acabou, inclusive, afetando algumas das mudanças recém consagradas pela referida Emenda. Trata-se da Constituição da República Federativa do Brasil de 1967.
Conforme leciona Luís Roberto Barroso, “a Constituição de 1967 não trouxe modificações importantes ao sistema de controle de constitucionalidade”[20], porquanto manteve o modelo difuso, tal como estabelecido na Constituição de 1946, e preservou a “representação de inconstitucionalidade” ou ação direta de inconstitucionalidade (art. 114, I, “l”), tal como estabelecida pela Emenda Constitucional 16/1965.
Por outro lado, ainda no que tange à Emenda 16/1965, o novo texto constitucional acabou suprimindo a possibilidade de o legislador estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado – há pouco consagrada no ordenamento jurídico.
Maiores modificações no sistema de controle de constitucionalidade, somente vieram a ocorrer posteriormente, por meio de Emendas Constitucionais promulgadas nos anos seguintes, tais como: Emenda 1/1969 – apontada, por muitos constitucionalistas, como a Constituição de 1969 – e Emenda 7/1977.
Em relação à Emenda Constitucional 1/1969, tem-se, como maior inovação, a inclusão do “controle de constitucionalidade de leis municipais, em face da Constituição estadual, para fins de intervenção no Município (art. 15, § 3º, d)”[21]. Desse modo, apesar de o texto original da Constituição de 1967 ter suprimido a ação genérica estadual prevista na Emenda 16/1965, acabou-se inserindo, posteriormente, a ação direta em âmbito estadual, todavia, limitada à hipótese de intervenção do Estado no Município[22].
Quanto à Emenda Constitucional 7/1977, esta acabou não só introduzindo a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 119, I, “l”) – igualmente, confiada ao Procurador-Geral da República e de competência originária do Supremo Tribunal Federal –, como também, acabou pondo fim a um longo debate acerca do cabimento de liminar em sede de representação de inconstitucionalidade, ao prever, expressamente, a possibilidade de o Procurador-Geral da República elaborar pedido de medida cautelar nas representações oferecidas (art. 119, I, “p”).
Após cinco governos militares – vinte e um anos de governança –, no dia 15 de janeiro de 1985, com a eleição (indireta) de Tancredo Neves à presidência da república, o regime militar, finalmente, chegava ao fim.
Certo é que aquele governo que se iniciava – comandado por José Sarney, em virtude do falecimento de Tancredo Neves, antes mesmo de assumir a presidência – não poderia conviver com o texto constitucional vigente, porquanto incompatível com um regime democrático.
Sendo assim, no dia 27 de novembro de 1985, foi aprovada a Emenda Constitucional 26, convocando uma nova Assembleia Constituinte[23], que acabou, por seu turno, promulgando o texto constitucional atual.
Promulgada no dia 05 de outubro, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ou, simplesmente, Carta Cidadã, em contraste com a então Constituição Federal de 1967 e com a Emenda Constitucional 1/1969, colocou-se verdadeiramente preocupada em assegurar direitos e garantias fundamentais ao cidadão brasileiro.
No que diz respeito ao controle judicial de constitucionalidade, especificamente, manteve-se o controle difuso – “com a reserva do recurso extraordinário às questões constitucionais”[24] –, que acabou, contudo, tendo reduzido o seu significado, em virtude de mudanças promovidas no controle abstrato[25].
Conforme ensinam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a Constituição de 1988 valorizou sensivelmente o controle de constitucionalidade abstrato, ampliando e reforçando a via de ação direta[26].
Dentre as modificações que fortificaram o controle abstrato, destaca-se, indubitavelmente, a ampliação do rol dos legitimados ativos, isso porque, enquanto os textos constitucionais anteriores confiavam a ação direta de inconstitucionalidade unicamente ao Procurador-Geral da República, a Constituição de 1988 atribuiu legitimidade ao Procurador-Geral da República e, também, ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados, às Mesas das Assembleias Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao Governadores de Estado e do Distrito Federal, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, às confederações sindicais e às entidades de classe de âmbito nacional (art. 103, I a IX).
Evitava-se, com isso, situações como a vivida pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB), em 1970, quando solicitou ao Procurador-Geral da República a instauração do controle abstrato de normas em face de um decreto-lei que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos, e teve sua solicitação rejeitada pelo Procurador-Geral da República, que se negou a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal[27].
Não obstante referida mudança, a Constituição de 1988 inovou, ainda, ao introduzir a arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevista, originalmente, no art. 102, parágrafo único, e ao se preocupar, também, com a omissão inconstitucional, e introduzir, assim, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º. Ambas as ações acabaram sendo regulamentadas, posteriormente, pela Lei 9.882/99 e Lei 9.868/99, respectivamente.
Com a promulgação do novo texto constitucional, já se somavam, portanto, três diferentes ações de controle de constitucionalidade abstrato. Todavia, no dia 17.03.1993, com a aprovação da Emenda Constitucional 3, foi incluída mais uma ação, tal seja, a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, § 2º). Importante ressaltar, que o rol dos legitimados ativos, previsto no art. 103, I a IX, acabou se estendendo às quatro ações.
Não fosse suficiente o fortalecimento do controle abstrato em nível federal, a Constituição de 1988 restabeleceu, ainda, o controle abstrato em nível estadual, ao afirmar, em seu art. 125, § 2º, que “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.
A “representação interventiva”, por seu turno, inaugurada no texto constitucional de 1934, foi mantida pela Constituição de 1988, que tratou do assunto em seu art. 36, III.
Somado a tudo isso, tem-se, ainda, o fortalecimento e aperfeiçoamento do mandado de segurança, que passou a ser utilizado – sobretudo, nos dias atuais –, por parlamentares, como instrumento de controle de constitucionalidade preventivo, nos casos de falta de observância ao devido processo legislativo.
Passando por todas as Constituições, fica claro o quanto o controle judicial de constitucionalidade se desenvolveu e evoluiu nos últimos anos, bem como, o significativo papel da Constituição de 1988 nesse processo de amadurecimento, sobretudo no que tange ao controle abstrato, significativamente ampliado.
Nesse ponto, torna-se oportuno destacar, inclusive, a elevação do número de demandas de controle abstrato, nos últimos tempos. A título de exemplo, enquanto, no ano de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou 51 (cinquenta e uma) ações de controle concentrado, no ano de 2015, julgou 181 (cento e oitenta e uma)[28].
Resta saber, contudo, o que acontecerá nos próximos anos, isto é, se o atual modelo de controle judicial de constitucionalidade manter-se-á tal como estabelecido, ou, quem sabe, até mesmo um novo texto constitucional surgirá, alterando-o de maneira expressiva, de forma a garantir ainda mais os direitos e garantias fundamentais, o que é, indiscutivelmente, uma tendência.
