11. CONCLUSÃO
O fenômeno da judicialização pode ser considerado uma circunstância atual da vida brasileira, tanto com relação à demanda no Poder Judiciário, requerendo o que está previsto nas políticas públicas e o que não é fornecido, como também ao que não está previsto nas políticas públicas e os cidadãos acabam reivindicando pela via judicial.
Porém, em matéria de dispensação de medicamentos, em regra, esses direitos e obrigações devem ser definidos por via legislativa e administrativa, pois as questões de alocação de recursos, em princípio, são reservadas à Administração Pública, como exceção deve ocorrer a judicialização da saúde nos casos em que for verificada a transgressão ao mínimo existencial do cidadão, ou seja, em situações concretas não alcançadas pelas políticas públicas apropriadas, isso porque a intervenção do judiciário pressupõe a existência de um litígio devido ao não atendimento espontâneo de uma pretensão.
Destarte, o grande desafio em matéria de saúde é saber em que circunstâncias o judiciário poderá intervir e quais os limites. Restando evidente que no caso de descumprimento das regras vigentes no sistema a judicialização é inevitável e necessária. Porém, falta ao Poder Judiciário a capacidade institucional e a expertise para decidir e avaliar o efeito sistêmico de suas decisões.
Dentro deste cenário, o jurista Oscar Vilhena Vieira cunhou o termo “Supremocracia” no palco da dialética jurídica brasileira, e conclui em seu artigo cito à página 456:
Difícil julgar se o fenômeno da supremocracia é positivo ou negativo, ainda mais quando o discutimos no contexto de inúmeras decisões importantíssimas do Supremo. Busquei, neste ensaio, concentrar a análise apenas sobre o aspecto institucional destas decisões, não discutindo o mérito das mesmas. Em um curto ensaio como este, meu objetivo foi apenas chamar atenção para o processo de expansão dos poderes do Supremo. O ponto aqui não é, portanto, avaliar se as decisões tem sido progressistas ou não, mas, sim, verificar a posição que vem ocupando o Supremo em nosso sistema político.
O autor continua a explanação e seus ideais vão ao encontro do nosso trabalho, conforme abaixo:
Sob esta perspectiva, seria adequado afirmar que, se, por um lado, a liberdade com que o Supremo vem resolvendo sobre matérias tão relevantes demonstra a grande fortaleza que esta instituição adquiriu nas duas últimas décadas, contribuindo para o fortalecimento do Estado de Direito e do próprio constitucionalismo, por outro, é sintoma da fragilidade do sistema representativo em responder as expectativas sobre ele colocadas. Em um sistema em que os “poderes políticos parecem ter perdido a cerimônia com a Constituição”, nada pode parecer mais positivo do que o seu legítimo guardião exercer a sua função precípua de preservá-la.
Portanto, é de extrema importância que haja debate sobre o direito à saúde e políticas de dispensação de medicamentos em momento prévio ao da elaboração do orçamento, tomando como exemplo as audiências públicas e congressos sobre a judicialização da saúde. Salientamos que, em tais debates, devem estar envolvidos não só o Poder Judiciário e Poder Executivo, mas também entidades médicas interessadas no funcionamento do sistema em geral e da sociedade brasileira.
Além disso, o judiciário deve reconhecer como parte passiva legítima nas ações envolvendo o direito à saúde o ente estatal que, nos termos da constituição das leis e dos atos administrativos, possui o dever de fornecer o bem jurídico postulado.
Por fim, medicamentos e procedimentos que não estejam previstos no sistema podem ser providos mas, para tanto, devem envolver mecanismos processuais um pouco mais sofisticados, sem se impedir, peremptoriamente, eventuais decisões judiciais individuais. Os magistrados devem provocar a instauração de demandas coletivas que permitam ao poder público justificar políticas públicas na matéria e dar transparência aos critérios de decisão.
Uma vez que, no senso comum, acredita-se que cada caso de judicialização da saúde pondera o direito à vida e à saúde de um lado e, do outro, os princípios orçamentários e a separação dos poderes. Entretanto, na verdade, o judiciário pondera o direito à vida e a saúde de uns contra o direito à vida e a saúde de outros. Consequentemente, não há solução juridicamente fácil e nem moralmente simples no âmbito desse tema.
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