Resumo: O indulto é causa extintiva da punibilidade de competência privativa do Presidente da República. Em 12 de abril de 2017, o Presidente Michel Temer editou decreto presidencial inédito no qual concedeu indulto especial e comutação de penas às mulheres presas, por ocasião do dia das mães. Contudo, omitiu-se sobre questões importantes, em especial no tratamento aos crimes insuscetíveis de graça e anistia. O presente trabalho tem por escopo, por intermédio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, analisar as hipóteses deste indulto especial que busca frear o superencarceramento feminino que ocorre nos últimos anos, bem como identificar como devem ser tratados os casos em que as apenadas possuírem mais de uma condenação, em especial se concorrerem crimes impeditivos com não impeditivos.
Palavras-chave: Indulto. Encarceramento feminino. Soma ou unificação de penas. Crimes insuscetíveis de graça ou anistia.
Sumário: Introdução. 1 Aspectos gerais do indulto. 2 Decreto de 12 de abril de 2017. 2.1 Hipóteses e requisitos. 3 Soma ou unificação de penas. 4 Crimes insuscetíveis de graça e anistia. 5 Do requisito temporal para a concessão do indulto quando cumulados crimes impeditivos com não impeditivos. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
No dia 12 de abril de 2017, de forma inédita, o Presidente Michel Temer publicou o primeiro Decreto de indulto coletivo destinado exclusivamente às mulheres.
Apelidado de Decreto do dia das mães (em razão da data utilizada como base para verificação do preenchimento dos requisitos e da concessão a mães e avós presas), o Decreto teve por escopo reduzir o superencarceramento feminino, que vinha crescendo nos últimos anos no país.
O indulto é uma causa extintiva da punibilidade, de competência privativa do Presidente da República, balizada no perdão da pena imposta à pessoa do condenado, motivado, em sua essência, pelos valores de solidariedade e compaixão.
Não obstante, no Brasil, a figura do indulto coletivo (o indulto também pode ser individual) tem sido utilizada como instrumento de política criminal, voltado especialmente em uma tentativa desesperada de reduzir o superencarceramento existentes nos estabelecimentos prisionais brasileiros.
Em especial, destaca-se o crescimento desenfreado do encarceramento feminino, que retira mães do convívio familiar, abandonando crianças e adolescentes, deixando-os em situação de risco social.
Segundo dados trazidos na exposição de motivos de proposta de indulto para mulheres, apresentado à Presidência no ano de 2016, o número de mulheres encarceradas no Brasil aumentou em 567,4% no período de 2000 a 2014, em sua maioria, presas em decorrência de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em especial o tráfico de drogas na sua modalidade “privilegiada”.
A análise do aludido Decreto se faz necessária para subsidiar os operadores do Direito na prática diária da Execução Penal, na medida em que o instrumento concessivo se mostrou omisso em determinadas questões ou violador de direitos em outras, necessitando ser interpretado à luz dos princípios da execução penal e da razão do instituto do indulto, na estreita medida do possível (já que o decreto de indulto por representar ato privativo do Presidente da República não pode ser estendido ou restringido a hipóteses e exigências não previstas).
Em especial, diante da existência de várias apenadas condenadas a crimes que, segundo as leis e a Constituição Federal, são insuscetíveis de graça, aqui incluído o indulto, ou anistia, bem como condenadas a vários crimes, se faz necessária analisar como será feita a análise diante da existência de infrações diversas, uma vez que o Decreto silenciou-se acerca do assunto.
Também é fundamental analisar como deverá ser tratadas as hipóteses de concorrência dos crimes insuscetíveis de graça ou anistia, os chamados crimes impeditivos, como os passíveis de concessão da benesse, ou não impeditivos.
Este trabalho tem por escopo analisar as hipóteses de concessão trazidas pelo Decreto de 12 de abril de 2017 que concedeu indulto às mulheres presas e comutação às condenadas, bem como a metodologia a ser utilizada na análise dos requisitos quando existirem mais de uma condenação, e quando houver concorrência entre os crimes impeditivos e não impeditivos.
1 ASPECTOS GERAIS DO INDULTO
O indulto é uma causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, II do Código Penal Brasileiro, de competência privativa do Presidente da República, conforme prescreve o art. 84, XII da Constituição Federal.
A palavra indulto deriva do latim indultus, que significa perdoar, favorecer ou indulgenciar. É ato do Presidente da República que perdoa a pena imposta à pessoa condenada, extinguindo a punibilidade da condenação.
Nos dizeres de MAGGIORE1(apud GRECO, 2012, p.695), “uma das mais antigas formas de extinção da pretensão punitiva é a indulgência do príncipe, que se expressa em três instituições: a anistia, o indulto e a graça. A indulgentia principis se justifica como uma medida equitativa endereçada a suavizar a aspereza da justiça (supplementum iustitiae), quando particulares circunstâncias políticas, econômicas e sociais, fariam esse rigor aberrante e iníquo. Desse modo, atua como um ótimo meio de pacificação social, depois de períodos turbulentos que transtornam a vida nacional e são ocasião inevitável de delitos”.
Apesar de constituírem atos políticos, com alto teor de discricionariedade, praticados por agente político, sem se aterem a critérios jurídicos pré-estabelecidos, há diferenças entre a anistia, a graça e o indulto.
MIRABETE2 (1997, p. 415) elucida que “anistia é medida de interesse coletivo, motivada em regra por considerações de ordem política e inspirada na necessidade de paz social a fim de se fazer esquecer comoções intestinais e pacificar espíritos tumultuados”.
A anistia diferencia-se do indulto, além da motivação política, na medida em que busca perdoar o fato em si, e todos os seus envolvidos, enquanto no indulto, o que se perdoa é a pessoa, independente do teor do crime. Por este motivo, enquanto a anistia pode ser concedida tanto antes (anistia própria), quanto após (anistia imprópria) uma condenação, o indulto demanda uma sentença condenatória. Ademais, na medida em que perdoa o fato criminoso, a anistia apaga todos os efeitos penais do crime e de, eventual sentença. Já o indulto, apenas extingue a pena, perdurando todos os demais efeitos da condenação, como a reincidência e a obrigação de reparar o dano.
Há diferenças ainda quanto à competência de concessão. Enquanto o indulto é de competência do Presidente da República, nos termos do art. 84, XII da Constituição Federal, a concessão de anistia é de competência do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da Constituição Federal).
O indulto pode ser individual, quando concedido a um só indivíduo, ou coletivo, quando publicado decreto no qual se indulgencia toda e qualquer pessoa condenada que preencha os requisitos e condições estabelecidas no instrumento de concessão. Parte da doutrina, como Rogério Greco3 (2012, p.696) e Cezar Roberto Bitencourt4 (2012, p. 866), infere que a graça seria o indulto individual e o indulto propriamente dito seria o indulto coletivo. Ousamos discordar dos renomados autores, na medida em que entendemos que a graça em verdade é gênero de indulgência, dos quais derivam as espécies anistia e indulto.
Nos termos do item 172 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “As disposições em torno da anistia e do indulto (artigo 186 e seguintes) aprimoram sensivelmente os respectivos procedimentos e se ajustam também a orientação segundo a qual o instituto da graça foi absorvido pelo indulto, que pode ser individual ou coletivo. A Constituição Federal, aliás, não se refere à graça mas somente à anistia e ao indulto (artigo 8º, XVI; 43, VIII; 57, VI; 81, XXII). Em sentido amplo, a graça abrangeria tanto a anistia como o indulto”.
No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal5, afirmando que a graça é gênero do qual o indulto é espécie.
Este indulto como vimos, pode ser individual ou coletivo. Conforme explicamos6 em nosso trabalho de conclusão de curso, “a diferença reside que o indulto individual terá efeito apenas ao condenado peticionante. No indulto individual não existe condição pré-aprovada de concessão do indulto”.
Já o indulto coletivo abrange qualquer pessoa que cumpra os requisitos previstos no instrumento de concessão, cabendo ao juiz da execução penal a constatação do preenchimento de tais requisitos e a consequente declaração da extinção da punibilidade.
Além do indulto, preconiza o art. 84, XII da Constituição Federal que compete privativamente ao Presidente da República comutar as penas.
Comenta DE PLÁCIDO E SILVA7 (apud LIMA, 2010, p.189) que a “comutação de pena é indulgência consistente em se mudar ou trocar (comutar) uma pena por outra. É substituir a primitivamente imposta, que era de caráter mais grave, por outra mais benigna ou menos grave”.
Assim, comuta-se as penas quando substitui-se uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, uma pena de morte por uma pena privativa de liberdade ou uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos por multa. Contudo, no Brasil tem-se aplicado a comutação como um redutor do total de pena aplicado, o que levou a doutrina a denominá-la de indulto parcial.
Todavia, Rodrigo Duque Estrada Roig8 (2017, p. 527-528) argumenta que “[...] não se pode admitir que a comutação seja indulto parcial da pena, pois o indulto é causa extintiva da punibilidade e não existe causa extintiva parcial”.
Aquiescemos com o posicionamento do nobre escritor, porém não discordamos que para que haja a substituição por outra pena menos grave, deva existir alteração no tipo de pena. Assim, a redução do quantum da pena também implica na substituição por pena mais branda. Contudo, não podemos falar em indulto parcial, não obstante esse ser o termo empregado pelos Tribunais Superiores9.
Portanto, cabe ao Presidente da República indultar ou comutar as penas de pessoas condenadas.
Mas qual seria o motivo para o perdão de forma indiscriminada de pessoas que, após o devido processo legal, foram devidamente condenadas?
NUCCI10 (2013, p. 616), ao citar a Súmula 6 do Conselho Penitenciário Nacional, revela que “a graça trata-se de ‘medida de caráter excepcional, destinada a premiar atos meritórios extraordinários praticados pelo sentenciado no cumprimento de sua pena, ou para corrigir equívocos na aplicação da pena ou eventuais erros judiciários’”.
Assim, funcionaria o indulto, nos dizeres de Jarbas Fidelis de Souza11 (1983, p.190), “como instrumento de freios e contrapesos, passando a ser usado como medida moderadora para contenção do Poder Judiciário, dentro do princípio dos controles recíprocos, como também medida de política criminal, individualizadora da pena”.
O escopo do indulto, desde a sua criação, focado nos pilares religiosos de perdão e compaixão, era a equalização do abuso do Poder Judiciário no estabelecimento das penas pelos demais poderes, visando individualizar de forma adequada a pena, seja por erro judiciário, seja por mudanças no transcorrer da execução penal que justifiquem uma readequação da pena imposta dentro de sua função.
No Brasil, sob o pretexto da realização de uma política criminal, anualmente, são publicados Decretos, usualmente em comemoração aos festejos natalinos, que indultam as penas de quaisquer pessoas que preencham os requisitos neles estabelecidos, extinguindo a pena de milhares de condenados.
Apesar de tradicionais, cumpre-nos alertar que a edição de Decretos Presidenciais para a concessão do indulto é ato político e discricionário do Presidente da República que, se assim entender não conveniente ou inoportuno, pode não conceder o indulto coletivo, ou restringi-lo às hipóteses que entender justas e necessárias.
Da mesma forma, nada obriga o Presidente a editar os Decretos por ocasião da comemoração do natal. Prova disso que, em 12 de abril de 2017, por ocasião da comemoração do dia das mães, o Presidente da República editou um Decreto (sem número) que concede indulto especial e comutação de penas às mulheres presas.
2 DECRETO PRESIDENCIAL DE 12 DE ABRIL DE 2017
Em 12 de abril de 2017 foi editado, de forma inédita no Brasil, Decreto Presidencial (sem número), que concedeu indulto especial e comutação às mulheres presas, por ocasião do dia das mães.
O aludido decreto é reflexo de um quadro preocupante na sociedade brasileira atual, que é o aumento assustador do número de mulheres encarceradas. Segundo dados trazidos na exposição de motivos12 de proposta de indulto para mulheres, apresentado à Presidência no ano de 2016, “no período compreendido entre os anos de 2000 e 2014, enquanto o do encarceramento masculino aumentou 220,20%, o número de mulheres encarceradas no Brasil aumentou em 567,4%. Tal circunstância veio a agravar, ainda mais, a superlotação nos presídios femininos, abarrotados, em sua maioria, por mulheres presas em decorrência de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse cenário de superlotação, torna-se inviável a existência de condições dignas de habitação, o que acarreta, substancialmente, na aplicação de penas cruéis e degradantes, em absoluto sentido contrário ao comando referido no parágrafo anterior”.
A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto no Habeas Corpus nº 118.533/MS13, ao decidir sobre a desconsideração da hediondez do crime apelidado de tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006), externou sua preocupação com o crescimento desproporcional do encarceramento feminino.
Em verdade, é cediço que a superpopulação carcerária, por si só, é motivo de violação de direitos humanos. Agrava-se o fato que a mulher, cada vez mais, tem adentrado ao mundo do crime, em especial ao tráfico de drogas, em substituição ao seu parceiro, que se encontra preso, ou muitas vezes coagida pelo mesmo, a dar continuidade aos “negócios” deixados por ele.
Ocorre que o encarceramento em massa de mulheres gera outro problema social, que é o abandono de crianças e adolescentes, que ficam à mercê dos perigos sociais e da marginalização.
Nesse sentido, visando enfrentar os problemas decorrentes do superencarceramento feminino, o Presidente Michel Temer publicou o Decreto de 12 de abril de 2017, visando perdoar as penas ou substituí-las por penas mais brandas, no intuito de reduzir a população carcerária feminina.
Apesar de publicado em 12 de abril de 2017, o Decreto tem como data-base para preenchimento dos requisitos o Dia das Mães do ano de 2017, ou seja, 14 de maio de 2017, chamado, por isso, de Decreto de Dia das Mães.
Assim como o indulto natalino, fora escolhido outra data que possa gerar uma confusão do indulto com a saída temporária. É costumeiro que as datas das saídas temporárias ocorram em datas comemorativas, como dias das mães, dia dos pais e natal. Apesar da infeliz coincidência, não se deve confundir o indulto, tanto o concedido no Natal como este do Dia das Mães, com a saída temporária. Aquele é causa extintiva da punibilidade, aplicável a qualquer regime, não restando mais pena a cumprir. Esse é direito do apenado em cumprimento de regime semiaberto, apenas, no qual o apenado é autorizado a sair, sem escolta, pelo prazo de 07 (sete) dias, para convívio social e familiar, devendo regressar ao estabelecimento prisional, sob pena de regressão de regime, para continuar o cumprimento da pena.
Ressaltamos que o objetivo do nosso trabalho não é realizar uma análise crítica do Decreto, e, sim, uma análise técnica, em especial no tocante a como tratar os casos em que a apenada estiver condenada a mais de um crime, matéria não tratada no Decreto.
Todavia, insta-nos esclarecer que, ao nosso ver, o indulto e a comutação, sozinhos, não representam uma verdadeira política criminal, na medida em que apenas oferecem uma “[...] resposta à questão criminal circunscrita ao âmbito do exercício da função punitiva do Estado[...]”14. No entendimento de Alessandro Baratta (2011, p.201), uma verdadeira política criminal deve ser entendida, “[...] em sentido amplo, como política de transformação social e institucional” 15.
O indulto coletivo, da forma como é aplicado no Brasil, além de criar uma sensação de impunidade, não contribui para o desencarceramento, haja vista que, mesmo editado anualmente ao menos um decreto (publicados religiosamente nos últimos 50 anos) perdoando cerca de três mil condenados, o problema do superencarceramento perdura.
Não obstante, a edição do Decreto de 12 de abril de 2017, tem por objetivo e justificativa, conforme consta de seu preâmbulo, adotar medidas com vistas à implementação de melhorias no sistema penitenciário brasileiro e à promoção de melhores condições de vida e da reinserção social às mulheres presas.
Do preâmbulo, pode-se retirar a primeira discussão quanto ao alcance do aludido decreto. Uma vez que o objetivo do decreto é a melhoria no sistema prisional e a reinserção de mulheres presas, podemos afirmar que o aludido instrumento apenas alcançará as mulheres que ao tempo de sua data-base de concessão (dia das mães) estiverem presas.
Complementa este sentido, o art. 1º do Decreto, que determina que “o indulto especial será concedido às mulheres presas, nacionais ou estrangeiras, que, até o dia 14 de maio de 2017, atendam, de forma cumulativa, aos seguintes requisitos”.
A dúvida reside na aplicação do aludido Decreto às presas que se encontrem em cumprimento de pena em regime aberto e às que se encontrem em gozo de livramento condicional.
Quanto a este último, entendemos que, uma vez que se encontram livres, mesmo que sujeitas a determinadas condições, escapam da abrangência do decreto.
O indulto é medida excepcional, e mesmo que para beneficiar o apenado, não pode ser interpretado extensivamente, uma vez que o mesmo determina a não aplicação de uma sentença concedida após o devido processo legal. Ademais, é ato privativo do Presidente da República a concessão do indulto, cabendo ao Judiciário apenas a declaração da extinção da punibilidade após a subsunção do caso concreto à norma. A criação de hipóteses não previstas no Decreto ou o desvio da intenção política do Presidente representam violações ao Princípio da Separação dos Poderes.
Por este motivo, paira a dúvida, devido à atecnia do Decreto, quanto a aplicação do mesmo às mulheres que estejam cumprindo pena em regime aberto. Conforme preceitua o art. 93 da Lei de Execuções Penais, o regime aberto deverá ser cumprido, em regra, em Casa de Albergado. O Superior Tribunal de Justiça16 já se manifestou no sentido de que “casa do albergado imprime ideia de local sem as características de cárcere, próprio para o cumprimento de penas em regime fechado ou semi-aberto (sic)”.
Não obstante, no Brasil, em virtude da não existência de casas de albergado em várias regiões, é comum o cumprimento do regime aberto em sistema de prisão domiciliar.
Seria nessas hipóteses, possível a concessão do indulto com fulcro no Decreto de Dia das Mães?
Entendemos que não. O indulto enquanto instrumento de política criminal representa uma renúncia do Estado à execução penal em face dos problemas de superlotação carcerária, pois do contrário, não se justificaria a edição de Decretos perdoando penas devidamente impostas. Se não estamos diante das mazelas do cárcere, uma vez que o reeducando encontra-se em prisão domiciliar ou em casa de albergado, não há razões excepcionais que justificam a aplicação do indulto, salvo se expressamente previsto no instrumento concessivo. Nesse sentido, o preâmbulo do próprio decreto expõe que o objetivo do decreto é a implementação de melhorias no sistema penitenciário brasileiro.
Há posicionamento diverso, justificado pela aplicação do princípio da proporcionalidade e da isonomia, na medida em que, seria desproporcional aplicar o indulto às condenadas em regime fechado e semiaberto, regimes mais gravosos, e não aplicá-lo às condenadas em regime aberto ou às penas restritivas de direito.
Rebatemos a aplicação desses princípios, pela própria razão dos mesmos. Primeiramente, o indulto é medida excepcional, que como vimos, busca exatamente, reduzir os abusos cometidos pelo Poder Judiciário na aplicação e na execução das penas. Ora, nos dizeres de Cesare Beccaria17 (2002, p. 64), “quando as penas se tiverem feito menos cruéis, a clemência e o perdão serão menos necessários”. O Indulto é justamente direcionado às penas mais cruéis, que retirem do ser humano sua dignidade, não se justificando a aplicação do instituto às penas brandas, cumpridas de forma livre.
“Visto que o Estado deve agir sempre pautado pelo princípio da proporcionalidade, verifica-se que este encontra sua ação limitada, por um lado, por meio dos limites superiores da proibição do excesso, e, por outro, por meio de limites inferiores advindos da proibição de proteção deficiente”18.
Percebe-se que o indulto funciona como instrumento de regulação dessa proibição do excesso, mas deve ser usado com parcimônia, para não sobpassar o limite da proteção deficiente.
“[...] tem-se que o princípio da proporcionalidade não pode deixar de ser compreendido em sua dupla dimensão, uma vez que ambas as face guardam conexão com as noções de razoabilidade e equilíbrio, contendo em âmago o instrumento perfeito para aferir-se a legitimidade constitucional de todos os atos (sejam estatais ou de terceiros) que representam restrições aos direitos fundamentais19”.
Da mesma forma, não se pode banalizar o princípio da isonomia, utilizando-o apenas do ponto de vista formal, no qual, todos têm os mesmo direitos. Deve-se enxergá-lo em sua vertente substancial, de forma a reduzir as penas mais gravosas, das que sofreram por mais tempo as mazelas do cárcere, em detrimento, das que estão em liberdade, mas devem cumprir suas penas impostas.
Por fim, como explicamos o texto do indulto, enquanto instituto de concessão privativa do Presidente da República, deve ser interpretado de forma literal e restritiva, não se podendo abarcar outras hipóteses não desejadas pelo titular da discricionariedade. Assim, uma vez que o art. 1º apenas refere-se às “mulheres presas”, entendemos não abarcar as que se encontram em regime aberto, seja em casa de albergado, seja em prisão domiciliar. Da mesma forma, não alcançará as penas restritivas de direitos.
Diversamente, o art. 2º, ao falar da comutação, não limitou sua concessão às mulheres presas, podendo ser concedida a quaisquer condenadas.
2.1 Hipóteses e requisitos
O Decreto de 12 de abril de 2017 elenca oito hipóteses de concessão de indulto, trazendo requisitos de ordem subjetiva e objetiva.
Logo nos incisos I e II do art. 1º, o Decreto informa que somente se aplicará às mulheres presas que, cumulativamente:
I - não estejam respondendo ou tenham sido condenadas pela prática de outro crime cometido mediante violência ou grave ameaça;
II - não tenham sido punidas com a prática de falta grave;
O inciso I reflete a própria razão do Decreto, qual seja, reduzir o superencarceramento, porém, sem perdoar a violação de direitos fundamentais importantes, como a vida e a incolumidade física e psíquica das pessoas. Dentre as hipóteses de indulto, trazidas no inciso III, e de comutação, do art. 2º, apenas a uma delas (gestantes com gravidez de alto risco), se permitirá o indulto para crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Todas as demais, se exige, como condição para concessão, que a mulher tenha sido condenada por crime sem violência ou grave ameaça.
Da mesma forma, o inciso I veda a concessão às presas que estejam respondendo ou tenham sido condenadas pela prática de outro crime violento ou praticado com ameaça.
A nosso ver, a primeira parte do inciso I viola o princípio da presunção de inocência, na medida em que, pune a apenada (não concedendo o indulto) pela mera existência de processo em curso.
Não obstante, a alta carga de discricionariedade contida nos Decretos de indulto, os mesmos devem respeitar o ordenamento jurídico e os princípios constitucionais.
Rodrigo Roig20 (2017, p.82-83) defende que “a vedação aos direitos da execução penal com fundamento na existência de inquérito ou outra ação penal em curso (o que alegadamente tornaria indefinida a situação processual do condenado) representa nítido desrespeito ao princípio da presunção de inocência, porquanto importa em antecipação de juízo condenatório.
[...]
Por força do princípio, é possível ainda fundamentar o cabimento do indulto e da comutação da pena, ainda que a pessoa condenada seja ré em outro processo criminal, mesmo que tenha por objeto um crime hediondo ou equiparado”.
Destarte, refutamos a aplicação deste inciso, em sua primeira parte, eis que inconstitucional, e defendemos que, por aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, é possível a concessão do indulto, mesmo que a apenada esteja respondendo a outros processos criminais.
Quanto ao inciso II, traz o Decreto um requisito de ordem subjetiva, acerca do comportamento carcerário da apenada.
Ressaltamos que, apesar de não trazer expressamente no texto decretal, por respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, apenas obstarão a concessão do indulto as faltas graves devidamente homologadas pelo juízo da execução, após justificativa da apenada, ofertada a ampla defesa e o contraditório.
Também alertamos que apenas poderão ser consideradas as faltas graves cometidas até a data-base concessiva do indulto, qual seja, 14 de maio de 2017. Todas as faltas cometidas após essa data, dada a natureza declaratória da decisão judicial que extingue a punibilidade pelo indulto, não poderão impedir a concessão do mesmo. O indulto é concedido no momento do preenchimento dos requisitos previstos no Decreto, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção da punibilidade, devendo aferir se, à época da publicação do decreto, a apenada preenchia os requisitos e se enquadrava em alguma das hipóteses.
Cumpre notar que, diferentemente dos decretos anteriores, o Decreto de 12 de abril de 2017 não se limitou à prática de falta grave nos últimos doze meses. Assim, a existência de falta grave, mesmo que cometida há mais de doze meses da publicação do decreto, impede a concessão do indulto.
Entendemos que a não previsão de um limite temporal retroativo, não leva em consideração a possível evolução reintegrativa da apenada. Todo condicionamento de comportamento, deve ser realizado sob o binômio sanção-recompensa, previsto na Lei de Execuções Penais na subseção III da seção Disciplina. Nessa esteira, ao qual não julgamos correto ou incorreto, a aplicação de sanções visa efetivamente um melhoramento do comportamento, indicando as condutas que são mal vistas, e merecem ser repreendidas, e oportunizando um caminho de condutas bem vistas, que resultarão em recompensas.
A estigma de má presa, o que não é indício de uma não ressocialização, por ter sido praticada uma falta grave, não pode perdurar por longos períodos, sob a pena de quebrar a lógica pedagógica imposta na lei sob o sistema de sanções e recompensas.
Prova disto que a maioria das normas estaduais internas que disciplinam e regulamentam as faltas e a disciplina dos estabelecimentos prisionais, prevê a reabilitação da conduta carcerária após um determinado prazo, sem que haja novas intercorrências, para que o apenado ou a apenada possua o requisito subjetivo para a progressão de regime.
Não obstante, entendemos que, para obstar a concessão do indulto, a falta deve ter sido praticada durante o período executivo da pena indultada. Assim, por exemplo, se a apenada tiver sido condenada por roubo, tendo cumprido sua pena integralmente em 2013, e, em 2015, venha a praticar novo delito, sendo a mesma condenada, não poderá uma falta praticada no período anterior ao cometimento do delito em análise (praticado em 2015) impedir que a mesma receba o benefício do indulto, sob o risco de postergar ad eternum uma sanção.
Quanto às hipóteses do inciso III, informa o Decreto de 12 de abril de 2017 que terão direito ao indulto às mulheres presas que se enquadrem em pelo menos uma das seguintes hipóteses:
a) mães condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam filhos, nascidos ou não dentro do sistema penitenciário brasileiro, de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência, nos termos da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, que comprovadamente necessite de seus cuidados, desde que cumprido um sexto da pena;
b) avós condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam netos de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência que comprovadamente necessite de seus cuidados e esteja sob a sua responsabilidade, desde que cumprido um sexto da pena;
c) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que tenham completado sessenta anos de idade ou que não tenham vinte e um anos completos, desde que cumprido um sexto da pena;
d) mulheres condenadas por crime praticado sem violência ou grave ameaça, que sejam consideradas pessoa com deficiência, nos termos do art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência;
e) gestantes cuja gravidez seja considerada de alto risco, condenadas à pena privativa de liberdade, desde que comprovada a condição por laudo médico emitido por profissional designado pelo juízo competente;
f) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, e a sentença houver reconhecido a primariedade da agente, os seus bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa, tendo sido aplicado, em consequência, o redutor previsto no § 4o do referido artigo, desde que cumprido um sexto da pena;
g) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um quarto da pena, se não reincidentes; ou
h) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena, se reincidentes.
As alíneas “a” e “b” representam a motivação pela escolha da data-base para a concessão do Decreto. Tratam-se de hipóteses de indulto assistencial, no qual o perdão é concedido tendo por escopo a proteção àqueles que dependam da pessoa presa.
Rodrigo Roig21 (2017, p. 539) ensina que “o indulto assistencial tem por base o fato de que pessoas em meio livre, sobretudo filhos e filhas das pessoas presas, delas dependem para sua subsistência e assistência, tanto material quanto afetiva”.
Quanto à comprovação de cuidados para filhos menores, o STJ22 já decidiu que “Não se faz necessária a demonstração da dependência entre o filho menor de 18 anos e o paciente, pois, diante da vulnerabilidade e fragilidade dos indivíduos que não atingiram a maioridade penal, tal conjuntura é presumível, especialmente considerando a dimensão do princípio da proteção integral, previsto no art. 227 da Constituição Federal”.
Assim, a nosso ver, apenas no caso da alínea “b”, quando tratar-se de avó, é que será necessária a comprovação de que a mesma detinha a guarda do menor ou do neto com deficiência. No caso de deficiência, também se fará necessária a comprovação de dependência.
Frise-se que somente se inserem nas hipóteses de indulto os casos de filhos menores de doze anos. Para as hipóteses de filhos entre doze e dezesseis anos, será concedida a comutação de pena nos termos do art. 2º, II e III do Decreto. Também será hipótese de comutação se o filho possuir doença crônica grave, assim consideradas as previstas nas Leis nº 7.713/1988, 8.036/90, 8.213/90, 8.112/90, no Decreto nº 3.000 de 26/03/1999 e na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23/8/2001.
A alínea “c” trata do chamado indulto etário, indicando que as mazelas oriundas do cárcere são amplificadas em razão da idade avançada; ou que dada a baixa idade, se deve dar nova oportunidade, evitando-se a “inserção definitiva” na vida criminosa.
Diversamente do criticado Decreto nº 8.940/2016, que apenas indultava pessoas com idade superior a setenta anos, o Decreto de 12 de abril de 2017 adequou-se ao conceito de idoso do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.742/2003), reduzindo a idade para sessenta anos.
Assim, como na hipótese do indulto assistencial, o indulto etário encontra amparo na Constituição Federal, na busca de políticas públicas de proteção à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso.
A alínea “d” traz a hipótese do indulto humanitário, talvez a modalidade de indulto que mais se aproxime da razão de existir do aludido dispositivo em nosso ordenamento jurídico até os dias atuais. Relata Rodrigo Roig23 (2017, p.542) que “o indulto humanitário passou a ser instrumento político-criminal destinado a amenizar a dor daqueles que já padecem de doenças graves ou deficiências, tornando suas existências menos tormentosas”.
O Decreto apenas trata das pessoas com deficiência, que na forma da Lei nº 13.146/2015 são aquelas que têm impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Primeiramente, há que se elogiar o Decreto, que quebrou uma tradição de apenas indultar as pessoas com deficiências motoras ou cegueira. No texto, englobou-se toda e qualquer deficiência, dando o devido tratamento que a lei buscou. Em contrapartida, limitou a concessão de indulto humanitário a determinados tipos criminais e não previu as hipóteses de doenças graves e terminais como concessivas do benefício.
“Mister ressaltar que o indulto humanitário não pode depender da modalidade do crime praticado, tendo direito mesmo aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados. Como afirmado, as razões para o indulto são estritamente humanitárias, não possuindo qualquer relação com a suposta gravidade abstrata do delito praticado24”.
Corrobora João José Leal25 ao afirmar que “para esses casos extremos e dolorosos, o princípio da humanidade torna imperativa a concessão do indulto. Mesmo os condenados por crimes de especial gravidade, têm o direito inalienável de padecer seu estado doentio em sossego ou de preparar-se para a morte com dignidade”.
Nessa linha de não limitação material, a alínea “e” foi a única a não limitar aos crimes sem violência ou grave ameaça, justamente pelo caráter humanitário da hipótese. será concedido indulto às gestantes, cuja gravidez seja considerada de alto risco. Depreende-se da alínea dois requisitos, estar grávida, e ser considerada a gravidez de alto risco, atestada por laudo médico.
A gravidez deverá ser atestada no momento da data-base do decreto, qual seja, 14/05/2017, uma vez que o indulto é concedido no momento da sua implementação, cabendo ao juiz da execução apenas declarar a extinção da punibilidade. Se quando da declaração pelo juízo da execução, a apenada não estiver mais em estado gravídico, ou se tiver engravidado posteriormente à data-base, não fará jus a reeducanda ao indulto. Da mesma forma, não é requisito o nascimento da criança.
Dentre as razões de política criminal da edição do Decreto de 12/04/2017, a hipótese da alínea “f” é a que mais se embasa no potencial desencarcerador do indulto.
Conforme exposição de motivos da minuta26 de proposta de decreto de indulto de mulheres, apresentada pela Comissão do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, “com base no diagnóstico de dados do Infopen/2.014 e outras pesquisas, o CNPCP analisou vários impactos para embasar a proposta de decreto para mulheres encarceradas e, em síntese, identificou: 37.380 mulheres encarceradas, sendo 9.565 em ambientes superlotados, mais de 50% por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, sendo que o delito que mais encarcera é o tráfico doméstico”.
O Ministro Ricardo Lewandowski27, no voto do Habeas Corpus nº 118.533/MS, frisou que “dados do último INFOPEN do Ministério da Justiça, os quais colacionam informações que datam de dezembro de 2014, dão conta de que, entre as já 622.202 pessoas em situação de privação de liberdade, homens e mulheres, 28% (ou, mais precisamente, 174.216 presos) ali estão por força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gênero, revela uma realidade ainda mais brutal: 68% das mulheres que estão em situação de privação de liberdade (e hoje já, lamentavelmente, somos a quinta maior população do planeta levado em conta o número de mulheres presas), estão envolvidas com os tipos penais de tráfico de entorpecentes ou associação para o tráfico”.
Assim, na expectativa de liberar a maior quantidade de internas, de forma a reduzir a superpopulação carcerária feminina, a previsão de indulto a mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, e a sentença houver reconhecido a primariedade da agente, os seus bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa, tendo sido aplicado, em consequência, o redutor previsto no § 4º do referido artigo, o chamado tráfico privilegiado, revela-se essencial, na medida em que representam grande percentual da população carcerária feminina.
Ressalte-se que a sentença tem de ter reconhecido expressamente a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não podendo o juiz da execução aplicar a minorante e conceder indulto mesmo que preenchidos os requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa.
As duas últimas hipóteses (alíneas “g” e “h”) são as hipóteses de indulto comum ou genérico, pois não exigem requisitos especiais para a sua concessão.
Com exceção das hipóteses referentes a indulto humanitário, no qual pelo princípio da humanidade torna-se imperativa a concessão do indulto, o Decreto exige o cumprimento de uma fração da pena aplicada, de ⅙ (um sexto) nas hipóteses de indultos especiais, e de ¼, nas hipóteses de indulto comum, quando não reincidente, e de ⅓, se reincidente.
O problema reside quando a apenada possuir mais de uma condenação. O Decreto informa que a apenada deverá cumprir determinada fração da pena, mas, diferentemente dos decretos anteriores, não há determinação de que as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas.
