3 CONDENAÇÃO POR MAIS DE UM CRIME: SOMA E UNIFICAÇÃO DE PENAS
Apesar da regra constante no art. 7628 do Código Penal, coexistindo duas ou mais condenações em desfavor da apenada, resta dificultoso identificar qual a pena que está sendo cumprida naquele momento. Por tratar-se de pena corporal, existindo apenas um único corpo, não há como separar o cumprimento simultâneo de penas.
Por este motivo, a lei determina que se busque a unidade das penas, através da soma ou unificação das penas. Prescreve o art. 111 da Lei de Execuções Penais que
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
E complementa o art. 82 do Código de Processo Penal que
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas (GRIFO NOSSO).
Ensina Paulo Fernando dos Santos (1998, p. 62) que, na Execução Penal, “cálculo das penas é feito a partir do recebimento das respectivas guias. Assim, à medida em que, surgindo novas condenações, serão elas somadas a fim de que um novo regime de cumprimento seja aplicado, levadas em consideração as mesmas regras adotadas pelo juiz da sentença”.
Há que se diferenciar a soma da unificação das penas. Na soma, aplica-se a regra do art. 69 do Código Penal, hipótese de concurso material. Assim, se uma apenada foi condenada pela prática de furto qualificado a uma pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, e recebe outra condenação por tráfico de drogas a uma pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, deverá cumprir uma pena de sete anos de reclusão, em regime semiaberto, nos termo do art. 33, §2º do Código Penal.
Na unificação, as penas distintas tornam-se uma, com a posterior aplicação das regras dos arts. 70 e 71 do Código Penal, hipóteses de concurso formal e crime continuado.
Aqui, não haverão duas penas distintas somadas, mas, após a decisão do Magistrado de unificação, a condenação menos grave, desaparecerá, para exasperar a pena da condenação mais grave, permanecendo apenas uma única condenação.
Não obstante esta distinção, o objetivo é um só. Estabelecer um novo regime, de uma nova pena, formada pela soma ou unificação das anteriores.
E no caso do Indulto? O requisito objetivo (fração de cumprimento) será aplicado sobre cada pena isoladamente, ou sobre a pena somada ou unificada?
Os Decretos anteriores, a exemplo dos Decretos Presidenciais nº 8.940/2016 (art. 11) e 8.615/2015 (art. 8º), previam que “as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto”.
Assim, não restavam dúvidas quanto à necessidade de somarem-se as penas para fins de aplicação do requisito objetivo.
Contudo, o Decreto de 12 de abril de 2017 omitiu-se acerca do assunto.
Apesar da omissão do instrumento concessivo, entendemos que as penas devem somar-se para concessão do indulto ou comutação de penas.
Primeiramente, porque a soma e a unificação das penas é um comando legal que visa o estabelecimento de uma pena única (derivada do cúmulo material - soma - ou formal - unificação), já que não se pode precisar sobre qual pena o apenado se encontra cumprindo, buscando-se a equivalência de um só corpo, uma só pena.
Ademais, nos casos em que a lei exigiu que as penas fossem analisadas isoladamente, como ocorre com a prescrição (art. 119 do Código Penal), expressamente assim se manifestou.
Assim, para a concessão do indulto ou comutação de penas, a apenada deverá cumprir as frações exigidas pelo decreto da soma de todas as condenações existentes em seu desfavor até aquele momento. Da mesma forma, os limites temporais deverão obedecer o total da soma das penas. Assim, se a apenada fora condenada a cinco anos de reclusão por estelionato e a quatro anos por furto qualificado, não terá direito ao indulto pois a pena total ultrapassa os oito anos.
Nesse sentido, já decidiu o STF
INDULTO. AINDA QUE O RÉU SEJA TECNICAMENTE PRIMARIO, SOMAM-SE AS PENAS A QUE FOI CONDENADO PARA VERIFICAR-SE SE ELAS ESTAO AQUEM OU ALÉM DO LIMITE PREVISTO PARA A CONCESSÃO DO INDULTO, UMA VEZ QUE O DECRETO QUE O CONCEDEU NÃO SE REFERE A POSSIBILIDADE DE INDULTO INCIDENTE, RELATIVO A UMA DAS PENAS EM VIAS DE CUMPRIMENTO. ADEMAIS, "HABEAS CORPUS" NÃO E MEIO IDONEO PARA A VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA OU NÃO, DE PERICULOSIDADE RECONHECIDA POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. 'HABEAS CORPUS' INDEFERIDO. (HC 56893, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 27/03/1979, DJ 18-05-1979 PP-03863 EMENT VOL-01132-01 PP-00200 RTJ VOL-00093-01 PP-00109)
Contudo, além do quantum de pena, o Decreto exige outros requisitos, como ter sido o crime praticado sem violência ou grave ameaça. E no caso de concorrência de um crime não violento com outro praticado com violência ou grave ameaça?
Nesses casos, o próprio decreto responde ao questionamento, na medida em que, impede a concessão de indulto às apenadas que tenham sido condenadas pela prática de outro crime cometido mediante violência ou grave ameaça.
Contudo, tal vedação, juntamente com a referente à prática de falta grave, comentada no tópico anterior, somente refere-se às hipóteses de indulto, já que previstas como incisos do art. 1º do Decreto, não se aplicando às hipóteses de comutação, a qual será concedida às mulheres, nacionais e estrangeiras, nas seguintes proporções:
I - em um quarto da pena, se reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas à sanção privativa de liberdade não superior a oito anos de reclusão por crime cometido sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena até 14 de maio de 2017;
II - em dois terços, se não reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça e que tenham filho menor de dezesseis anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, desde que cumprido um quinto da pena até 14 de maio de 2017; e
III - à metade, se reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça e que tenha filho menor de dezesseis anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, desde que cumprido um quinto da pena até 14 de maio de 2017.
Observa-se que as hipóteses de comutação também limitam a comutação aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, porém, não impedem a sua concessão em caso de existirem condenações por crimes violentos.
A nosso ver, nesse caso, para fins de averiguação do lapso temporal necessário e quantum de pena limitador, as penas deverão ser somadas. Contudo, somente a pena dos crimes praticados sem violência ou grave ameaça é que serão comutadas. Por exemplo:
Ana foi condenada a dois anos de reclusão por furto qualificado, e a cinco anos e quatro meses de reclusão por roubo majorado, totalizando uma pena de sete anos e quatro meses. Ana, que é reincidente, se cumprir, até 14/05/2017, um terço da pena total (07 anos e 04 meses *⅓ = 02 anos, 05 meses e 10 dias) , terá direito a comutação de um quarto da pena referente ao crime praticado sem violência ou grave ameaça, ou seja, um quarto de 02 anos, o que representaria seis meses de pena comutada. Portanto, a pena final de Ana, após a comutação será de seis anos e dez meses.
Cumpre-nos atentar para uma falha grave do Decreto, ao prever a hipótese de comutação no caso de apenada reincidente, e não prever, nos casos de apenada primária. Entendemos que, em razão de uma vinculação ao texto do Decreto, o que impossibilita incluir hipóteses não previstas, salvo se decorrentes da constituição e da lei, sob ofensa ao princípio da separação dos poderes, não poder-se-á conceder a comutação às apenadas não reincidentes, salvo se tiverem filho menor de dezesseis anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados.
Assim como, mesmo que ausente a previsão no Decreto, em virtude de comando constitucional, não se poderá conceder indulto e comutação aos chamados crimes impeditivos, que veremos adiante.
4 CRIMES INSUSCETÍVEIS DE INDULTO E COMUTAÇÃO
Como visto, o poder de indultar é ato político do Presidente da República, dotado de alta discricionariedade. Assim, o Presidente da República poderá conceder indulto a quaisquer hipóteses que julgar necessária e oportuna, podendo inclusive não optar pela concessão do indulto. Em Decretos anteriores, por exemplo, havia previsão de impossibilidade de concessão de indulto aos crimes dolosos contra a vida ou ao roubo. No Decreto nº 8.940 de 22 de dezembro de 2016, o Presidente optou pela não concessão de indulto aos crimes ligados à prática de pedofilia, em virtude da política pública de combate à exploração sexual infantil.
No Decreto de 12 de abril de 2017, o Presidente, salvo nos casos de gravidez de risco, vedou a concessão do indulto, de forma indireta, aos crimes praticados com violência ou grave ameaça.
Não obstante, essa discricionariedade do indulto, a Constituição Federal estabelece certos limites a este poder de perdoar. Afinal, nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo29 (2010, p. 415), “Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniências administrativas”.
SAN MARTIN30 (2006, p.334-335), em sua tese de doutorado intitulada El control jurisdiccional del indulto particular, afirma que “La idea de acto administrativo conlleva inexorablemente la posibilidad de su nulidad, y ésta a su vez, la de la posibilidad de su denuncia y control.[...] una vez aceptada la necesidad de que el ejercicio de la potestad de graciar por el Gobierno, ha de adecuarse, en todo caso, a la Constitución y a las Leyes, que no puede sobrepasar, en modo alguno, lo discrecional para desvirtuarse en arbitrario, que no es el ejercicio de una potestad libérrima y descontrolada, que sus actos son susceptibles de ser nulos, y que, consecuentemente han de ser controlados […]31”.
O art. 5º, XLIII da Constituição Federal estipula que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
Parte da doutrina aduz que a Constituição Federal não impôs limitações ao indulto, uma vez que apenas se refere à graça e à anistia. Rodrigo Roig32 (2017, p.533) alega que “[...] a Constituição não vedou o indulto coletivo, mas apenas a graça, que é o indulto individual. Como mencionado, a decisão quanto à concessão ou não de indulto é de competência privativa do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), competência esta que somente pode ser limitada pela própria Constituição. Como não há vedação constitucional expressa, é possível o indulto coletivo.
Contudo, como vimos acima, o termo graça é gênero, dos quais são espécies o indulto e a anistia, já tendo o STF julgado nesse sentido, incluindo as limitações do art. 5º às hipóteses de indulto, e estendendo à comutação, como já tratado.
Outra questão talvez resida no alcance da limitação prevista no art. 5º, LXIII da Constituição Federal. Frise-se que a Constituição estabelece o impedimento de conceder indulto aos crimes hediondos e à prática de tortura, terrorismo e tráfico de drogas. Assim, de pronto, podemos afirmar que, apesar do tratamento conferido à tortura, ao terrorismo e ao tráfico ilícito de drogas, os mesmos não são crimes hediondos, mas equiparados a tais.
Assim, a Lei nº 8.072/90, trouxe no seu art. 1º, um rol taxativo dos crimes considerados hediondos, que, uma vez que no Brasil, adota-se o critério formal quanto à hediondez, deve ser interpretado restritivamente, somente podendo ser considerados hediondos os crimes ali previstos.
O art. 2º do aludido diploma legal estabelece que “os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto”.
A tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, são crimes que foram delimitados em suas leis específicas, existindo diversos graus da prática destes delitos.
Destarte, parte da doutrina questiona se a limitação constitucional e legal refere-se a qualquer prática destes delitos, ou somente àquelas mais graves, que justifiquem tal limitação a um direito constitucional.
Esta corrente tem ganhado força após o julgamento do HC 118.533/MS pelo STF, no qual se afastou a hediondez do chamado “tráfico privilegiado”, quando aplicada a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Contudo, apesar de afastada a hediondez, não decidiu o STF acerca da possibilidade de concessão de indulto a essa hipótese.
O Ministro Luis Roberto Barroso33, durante o julgamento do HC 118.533/MS, realizou um aparte:
“[...] só gostaria de fazer um comentário. Quer dizer, a Constituição considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A consequência jurídica da posição da Relatora, que eu acompanhei, não afeta nem a inafiançabilidade, nem a concessão de graça ou anistia. Ao dizer que não é hediondo, a consequência prática é acelerar a progressão de regime e permitir o livramento condicional. E essa outra matéria é objeto de um outro habeas, até porque já tivemos, na Segunda Turma, este é julgamento específico, em que eu me conduzi desse jeito e fui voto vencido. Quer dizer, ainda há uma polêmica por ser decidida pelo Supremo”.
Não obstante, tem decidido o STJ, que uma vez desconsiderada a hediondez do tráfico privilegiado pelo STF, não mais persistiria a insuscetibilidade prevista no art. 5º, XLIII da Constituição Federal.
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". 3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012. (HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)
Isso nos faz pensar sobre o verdadeiro alcance da limitação constitucional. Será que a Constituinte tinha apenas por intenção proibir o perdão aos grandes traficantes, torturadores ou terroristas, ou buscou combater, inclusive em virtude de acordos internacionais firmados, toda e qualquer prática destas nefastas condutas.
Como apresentamos, a Constituição em momento algum classificou tais condutas (tortura, tráfico de drogas e terrorismo) como condutas hediondas, na medida em que usou o conectivo “e” indicando uma adição ao grupo de crimes chamados de hediondos. Trata-se mandado de criminalização constitucional, no qual, não se poderia indultar condutas que o Brasil se comprometeu a combater de forma global.
Para se permitir a concessão de indulto, deveriam indicar que tais condutas não representam tráfico de drogas, ou tortura, ou terrorismo. A desconsideração da hediondez (termo tecnicamente incorreto) não desconfigura o tráfico privilegiado como tráfico de drogas.
O julgamento político visado pelo STF com HC 118.533/MS foi o de acelerar os benefícios de progressão e livramento condicional. Conforme aparte do Ministro Barroso, a análise do indulto, assim como a inafiançabilidade, não são afetadas pelo julgamento daquele habeas corpus.
Em momento anterior, o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2795, interposta contra o Decreto Presidencial de Indulto nº 4.495 de 04 de dezembro de 2002, apontou que “revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação”.
A Constituição estabeleceu um comando ao legislador, para que criminalizasse tais condutas, que foram descritas em seus regulamentos específicos. Assim, a nosso ver, dado o poder conferido pelo Constituinte, toda conduta prevista nas respectivas leis como tráfico de drogas, privilegiado ou não, tortura ou terrorismo são insuscetíveis de graça ou anistia.
A insuscetibilidade não está vinculada à hediondez de um crime. Prova disso, é que o art. 44 da Lei 11.343/06, prevê que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Ora, é cediço que os crimes previstos nos arts. 34 a 37 não são hediondos, e mesmo assim, a Lei vedou a concessão de indulto a esses crimes.
Muitos doutrinadores criticam a previsão legal do art. 44, julgando-a inconstitucional, uma vez que somente a Constituição poderia limitar o poder de indultar. Cumpre-nos salientar que o indulto é um ato discricionário do Presidente, e, portanto, está sujeito aos limites da Constituição e das Leis, em respeito ao Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça34 e o Supremo Tribunal Federal35 reconheceram que a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 a crime não equiparado a hediondo (artigo 35 da Lei 11.343/06 - Associação para o Tráfico de Drogas), limita e impede a concessão do indulto.
Portanto, entendemos que são impeditivos de concessão de indulto e comutação, todo e qualquer crime classificado pela lei como hediondo, como tráfico ilícito de drogas, como tortura e como terrorismo, além daqueles que a lei assim determinar.
Além desses, poderá o Decreto, para aquela oportunidade, elencar outros que entender como não merecedores da clemência soberana.
Ocorre que o Decreto de 12 de abril de 2017, diversamente dos Decretos anteriores, não elencou de forma direta esses crimes denominados impeditivos. Desta forma, todo e qualquer crime pode ser indultado, se preenchidas as hipóteses do Decreto, com exceção dos que por previsão constitucional e legal sejam insuscetíveis de indulto.
Outra omissão desse Decreto foi quanto ao limite temporal de cumprimento da pena do crime impeditivo para fins de concessão ao crime não impeditivo, quando concorrerem. O Decreto Presidencial nº 8.615/2015, a exemplo, exigia o cumprimento de dois terços da pena do crime impeditivo para fins de concessão. Já o Decreto nº 8.940/2016, exigia o cumprimento integral. Como deverá ser calculado, no Decreto de 12 de abril de 2017, quando concorrerem o crime impeditivo com outro não impeditivo?
