3. DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 224 §3º § 4º, I e II.
Ao longo do presente artigo, viu-se que a preservação da lisura do processo eleitoral, a normalidade das eleições e o equilíbrio devem nortear o pleito. Aliados à soberania popular (esta vista como expressão democrática e força criadora do Estado Democrático de Direito), devem caminhar juntos a fim de legitimar a representatividade.
O artigo 224 § 4º, I e II pretende então que, em caso de anormalidade, o candidato vencedor de uma eleição que ele próprio maculou e esvaziou de sentido democrático seja extirpado do cargo. Além disso, requer que sejam realizadas eleições diretas, ou seja, que a soberania popular prevaleça, assim legitimando um novo governante.
Observe-se o que diz o mencionado artigo introduzido pela Lei 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral):
“Art. 224 (...) § 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. § 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos”.
Ocorre que, na prática, poderia se imaginar um conflito entre a previsão do 224, § 3º § 4º, I e II o artigo 81 da Constituição Federal:
“Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.”
Tanto é assim que o procurador-geral da República (PGR), Rodrigo Janot, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, com pedido de liminar, em face do mencionado artigo do Código Eleitoral.
A saber, em sua redação antiga, o art. 224 previa a realização de eleições suplementares quando o candidato cassado obtivesse mais de metade dos votos válidos. Caso o eleito tivesse recebido menos da metade dos votos válidos, o segundo mais votado assumiria o cargo. Segundo a redação vigente, a realização de eleições independe da quantidade de votos recebidos pelo mandatário cassado. A ADI 5525 questiona também o método de realização das eleições previstas na nova lei (34):
“Segundo Janot a matéria não seria de alcance da legislação ordinária, sob pena de ofensa à supremacia constitucional. Em relação aos governadores e prefeitos, a ADI sustenta que a norma usurpou competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato, o Supremo, no julgamento da ADI 4298, decidiu que não é obrigatória a observância por estados e municípios do rito estabelecido pelo artigo 81 da CF, no trecho em que autoriza a realização de eleições indiretas. “A questão, portanto, é de repartição das competências federativas e de respeito aos espaços próprios dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios. Lei federal, conquanto de caráter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, não pode suprimir esse espaço autônomo de deliberação dos entes federados”, declarou Janot. De acordo com o procurador-geral, não há inconstitucionalidade no critério para escolha do sucessor, mas sim na fixação da modalidade dessa eleição quando deva ocorrer na segunda metade do mandato. Por fim, “a exigência de trânsito em julgado – incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário – mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato”. “A lei esvazia a eficácia das normas eleitorais que protegem a regularidade e legitimidade das eleições” (35)
Conforme se nota acima, a inconstitucionalidade, segundo o PGR, se daria nos seguintes pontos:
a) O conflito entre o art. 224, § 3º e § 4º, I e II, e o artigo 81 da Constituição Federal.
b) A usurpação de competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato.
c) A exigência de trânsito em julgado a fim de que sejam realizadas as novas eleições.
d) Equiparação inconstitucional do indeferimento de registro e de cassação de diploma ou mandato. Anulação de eleição sem critério para diplomação.
e) A inclusão do cargo de Senador no texto do dispositivo.
O item “e” não desperta maiores dúvidas, vejamos:
“Note-se que a eleição de senador ocorre em chapa, a qual é formada por um titular e suplente. A perda do mandato do titular em razão de indeferimento do registro de candidatura, cassação de diploma ou mandato reflete sobre toda a chapa, fulminando não só o mandato do titular, como também a suplência. Não se poderia conceber que a chapa disputasse o pleito acéfala, ainda que essa acefalia viesse a se materializar depois do pleito. De maneira que a perda do mandato do titular da chapa pelas assinaladas causas eleitorais não autoriza a assunção do mandato pelo suplente. Vale registrar que, nos termos do artigo 56, § 2º, da Constituição: “ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”. Mas esse dispositivo regula a vacância do cargo de Senador e respectivos suplentes durante o exercício do mandato, por razões diversas, que nada têm a ver com o processo eleitoral. Esse dispositivo pressupõe que a diplomação e investidura dos integrantes da chapa no cargo de Senador tenham se dado regularmente.” (36)
Pois bem, quanto ao item “d”, de fato a redação do artigo não é das mais cristalinas, porém isso, por si, não é capaz de gerar a inconstitucionalidade, tendo em vista que o artigo não pretende uma “equiparação” dos institutos do indeferimento de registro e cassação de diploma ou mandato, e, sim, atua visando impedir que aquele que não obteve a maioria dos votos ocupe o posto de mandatário:
“A redação (do art. 224) apesar de ser confusa, tendo em vista englobar diversas situações jurídicas distintas, não é inconstitucional. Ela, na realidade, decorre da nítida e expressa vontade do legislador no sentido de evitar que os cargos majoritários sejam exercidos e ocupados por que não teve o apoio da maioria dos votos, em um claro acinte ao sistema majoritário consagrado pelo Texto Constitucional.” (37)
Sobre a hipótese “c”, o próprio Tribunal Superior Eleitoral (TSE) já declarou, incidentalmente (ED-REspe nº 13925), a inconstitucionalidade da expressão “trânsito em julgado”, que, segundo o ministro relator Henrique Neves, “viola a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular”.
Neste ponto, assiste razão ao PGR, bem como ao TSE, pois o trânsito em julgado de uma ação demora anos, o que pode fazer com que o eleito ilegítimo através inclusive de má-fé processual se mantenha no poder por todo o mandato.
Quanto à usurpação de competência dos estados-membros, hipótese “b”, de fato a situação descrita no art.81 § 1º da Constituição não precisa ser reproduzida pelos estados e municípios:
“Os Estados-Membros não estão sujeitos ao modelo consubstanciado no art. 81 da Constituição Federal, abrindo-se, desse modo, para essas unidades da Federação, a possibilidade de disporem normativamente, com fundamento em seu poder de autônoma deliberação, de maneira diversa”. (38)
Sobre o item “a”, resta esclarecer que, com a devida vênia ao PGR, não merece seu argumento prosperar, pois o aparente conflito entre o dispositivo constitucional e o artigo do código eleitoral não existe, já que tratam de situações diferentes.
De um lado, temos a dupla vacância, ocasionada por renúncia, morte ou impedimento; e do outro, eleições viciadas desde a sua origem por situações que violam a normalidade e equidade do pleito. Vejamos o que diz José Jairo Gomes:
“Os dispositivos operam em momentos de lógica e juridicamente inconfundíveis. Em suas palavras “enquanto o art. 224 cuida de validade da eleição, que é requisito indeclinável da proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos, o artigo 81 estabelece critérios para o preenchimento dos cargos que alude em caso de vacância ocorrida durante o exercício do mandato, pressupondo, portanto, que os cargos já estejam regularmente preenchidos e seus titulares devidamente investidos.” (39)
O mesmo autor afirma:
“Nessas três hipóteses há invalidação da votação e da respectiva eleição (...) Tanto assim que um novo pleito deverá ser realizado em substituição ao anterior. Também aqui prestigiam-se relevantes princípios como a representatividade e legitimidade do eleito para o exercício do poder político-estatal, bem como o princípio da maioria (que repele a possibilidade de a minoria assumir o poder estatal)”. (40)
Segundo o Professor Glauco Salomão, a linha argumentativa do PGR é no sentido de que a Constituição Federal já regularia a dupla vacância e a causa específica. Esta poderia resultar de morte renúncia, impeachment e vícios que justificassem a cassação do diploma ou a perda do mandato e, sendo assim, a Constituição não deixaria qualquer abertura para o legislador infraconstitucional. Esta posição não é, contudo, aceita por Glauco, vejamos (41):
“Dissentimos, contudo, dessa posição. Com efeito, essa interpretação apenas considera a textualidade dos diplomas normativos em questão, não levando em conta as distinções realizadas na própria prática jurisprudencial desde longa data e que salientam as diferenças entre a dupla vacância tal como prevista no artigo 81, CF e a perda de mandato ou cassação do diploma por decisão da Justiça Eleitoral. De fato, apenas a título de exemplificação, em 2008, o TSE cassou o mandato do então governador da Paraíba, Cássio Cunha Lima, e do seu vice, José Lacerda Neto, em decorrência da prática de abuso de poder econômico durante as eleições. De acordo com a decisão, o cargo de governador deveria ser ocupado por José Maranhão, que ficou em segundo lugar no pleito eleitoral. Adotando o mesmo entendimento, em 2009, a Corte Eleitoral atribuiu a chefia do Poder Executivo estadual à Roseana Sarney, em virtude da cassação do governador eleito no Estado do Maranhão, Jackson Lago, e do seu vice, Luís Carlos Porto, por terem cometido abuso de poder político também nas eleições. Esses dois casos são suficientes para se perceber que existe um entendimento consolidado na jurisprudência eleitoral segundo o qual a perda de mandato oriunda de eleições ilegítimas é situação distinta daquela prevista na CF referente à dupla vacância. Aqui se observa que nos casos antes referidos, o TSE não os compreendeu como dupla vacância, pois, do contrário, não teria determinado a imediata posse aos candidatos vencidos nas eleições. Caso o Tribunal compreendesse que aquelas situações se enquadrariam no conceito de dupla vacância, deveria ter determinado a realização de novas eleições, que poderiam ser diretas ou indiretas, conforme cada constituição estadual.” (42)
De fato, os dispositivos tratam de questões distintas e, portanto, não paira sobre o dispositivo eleitoral nenhuma inconstitucionalidade (exceto no tocante ao trânsito em julgado) em que pese a utilização não tão clara de alguns termos e a má redação de algumas partes do dispositivo.
Claro é que o texto constitucional se refere ao cargo vago que era anteriormente ocupado por mandatário que legitimamente fazia jus, enquanto a legislação eleitoral trata de um cargo que ficou vago em razão de ilicitudes e de uma eleição viciada desde sua origem. Não se confundem as situações.
Já há decisões do TSE utilizando o dispositivo eleitoral ora defendido. Mais recentemente, tomemos como exemplo o julgamento do Recurso Ordinário (RO) 224661, que ocorreu em 04.05.17. O Tribunal cassou, na ocasião, o diploma do governador do Amazonas (José Melo - PROS) e de seu vice, por captação ilícita de sufrágio, e determinou ao TRE/AM a realização de novas eleições diretas.
No mencionado julgamento, disse o Ministro Luís Roberto Barroso sobre a aplicação do Art. 224 do Código Eleitoral:
“Há, é certo, controvérsia quanto à constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 13.165/2015 no artigo 224 do Código Eleitoral. Tais alterações foram questionadas pela Procuradoria-Geral da República na ADI 5525, sob minha relatoria, e que foi liberada para a pauta de julgamento em 26 de outubro de 2016. Apesar disso, como a norma é dotada de presunção de constitucionalidade e sua eficácia não foi suspensa por decisão liminar, deve-se garantir a execução do disposto no art. 224, §§ 31 e 40, na linha dos precedentes desta Corte (ED-REspe 139-25).”
