3. Julgados do STF e do STJ
3.1. Empresa é obrigada a recolher contribuição previdenciária sobre remunerações do empregado, decide STF
No julgamento do RE nº 565.160, com repercussão geral reconhecida, por unanimidade dos votos, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “a contribuição social, a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 de 1998.”
São recorrentes os questionamentos judiciais que questionam as contribuições previdenciárias incidentes sobre determinadas verbas salariais, discutindo o alcance e os limites do que se deve compreender por salário-de-contribuição, que é a base de cálculo para fins de custeio da previdência.
No caso concreto do RE nº 565.160, pretendia-se afastar a obrigação do empregador de contribuir sobre algumas verbas salarias, a exemplo de adicionais de periculosidade e insalubridade, gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem, não excedentes a 50% do salário recebido, dentre outras.
Isso porque o art. 195. da Constituição, na sua redação original, dispunha que as contribuições sociais dos empregadores incidiriam sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Posteriormente, com a Emenda Constitucional – EC nº 20/1998, alterou-se o texto constitucional e, dentre outras disposições, o texto constitucional passou a dispor, na redação da alínea “a” do inciso I do art. 195, que a contribuição dos empregadores seria incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
No entanto, nos termos do voto do Ministro Relator, Marco Aurélio, o STF julgou que haverá contribuição por parte do empregador sobre os ganhos habituais recebidos pelo empregado, inclusive nos períodos anteriores à EC nº 20/1998. O fundamento para essa decisão decorre do disposto, atualmente, no § 11 do art. 201. da Constituição, no sentido de que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios. Ou seja, ao cotejar o art. 195. com o § 11 do art. 201. da Constituição, o STF entendeu que o critério de habitualidade é determinante para a contribuição previdenciária do empregador, seja antes ou depois da EC nº 20/1998.
3.2. A contribuição de empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização da produção, é constitucional – “Funrural”
No julgamento do RE nº 718.874, com repercussão geral reconhecida, o STF, por maioria dos votos, reconheceu a constitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta decorrente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 25. da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001 13. Dessa forma, a tese jurídica foi fixada no sentido de que: “é constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”.
A matéria, sobre a qual o STF se debruçou, é de grande relevo econômico e jurídico, pacificando controvérsia há muito pendente de solução e que diz respeito diretamente a fonte de custeio do RGPS. Mostra-se, desse modo, oportuno rememorar, ainda que de forma bastante resumida, alguns dos pontos principais do questionamento que foram suscitados.
Com a promulgação da Constituição de 1988, a Previdência Social passou a ser a mesma para os trabalhadores e empregadores urbanos e rurais. Assim, todos os trabalhadores e empregadores passaram a contribuir para o RGPS, nos termos da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre o Plano de Custeio da Seguridade Social.
Para fins de contribuição previdenciária, os produtores rurais se dividem em pessoas físicas (ou naturais) e pessoas jurídicas.
São produtores rurais pessoas físicas: (i) os segurados especiais; (ii) e os empregadores rurais pessoas físicas14.
Por sua vez, os produtores rurais pessoas jurídicas se subdividem em: (i) empregadores rurais pessoa jurídica; e (ii) agroindústria.
Nesta oportunidade, interessa tratar do empregador rural pessoa física.
A Constituição, na sua redação original, dispunha que as contribuições dos empregadores para a Previdência Social seriam incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. De outra parte, nos termos do § 8º do art. 195, desde a sua redação original, a Constituição dispõe que os segurados especiais contribuem para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre a receita da comercialização da sua produção rural.
Isto é, para os demais produtores rurais, pessoas físicas e jurídicas, não se aplicava expressamente o mesmo tratamento tributário, de acordo com o texto constitucional. Desse modo, com o advento da Lei nº 8.212/1991, salvo o segurado especial, os produtores rurais deveriam contribuir com cota patronal incidente sobre a folha de salários, tal como as demais pessoas jurídicas do setor urbano15.
Nesse contexto, considerando as conhecidas peculiaridades do trabalho na área rural – tais como os altos índices de informalidade do setor e as dificuldades de fiscalização trabalhista e tributária –, por meio de leis ordinárias, passou-se a substituir a tributação sobre a folha de salários dos produtores rurais para a contribuição sobre a receita bruta decorrente da comercialização da produção rural. Nesse passo, com relação ao empregador rural pessoa física, editou-se a Lei nº 8.540/1992, e, posteriormente, as Leis nº 9.528/1997 e nº 10.256/200116.
Ocorre que, conforme adiantado, pela redação original do inciso I do art. 195. da Constituição, as contribuições sociais previdenciárias dos empregadores deveriam incidir sobre a folha de salários, o faturamento ou o lucro. Ou seja, não havia amparo constitucional para a contribuição previdenciária sobre a receita bruta decorrente da produção rural, salvo no caso dos segurados especiais. Por isso, restaria dispor sobre essa nova forma contribuição sobre a receita dos empregadores rurais pessoa físicas por meio de lei complementar, em razão do § 4º do art. 195. da Constituição. Porém, com a Emenda Constitucional – EC nº 20/1998, foram alteradas as disposições referentes ao financiamento da seguridade social, estabelecendo a possibilidade de contribuição previdenciária sobre a receita, de acordo com a alínea “b” do inciso I do art. 195. da Constituição.
É preciso lembrar que, em 2010, no julgamento do RE nº 363.852, o STF julgou inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/1992 e nº 9.528/1997, pois seria necessária lei complementar para instituir contribuição previdenciária sobre base de cálculo não prevista originalmente na Constituição, ou seja, no período anterior à EC nº 20/1998.
No recente RE nº 718.874, o STF fixou o entendimento pela constitucionalidade do atual art. 25. e seus incisos I e II, que dispõem sobre a contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoa física. Observe-se, por derradeiro, que a peculiaridade desse dispositivo, reside no fato de que a Lei nº 10.256/2001 alterou somente o caput do art. 25, aproveitando os incisos com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997. Não obstante, por maioria, o STF julgou constitucional tal aproveitamento dos incisos desse dispositivo, promovido pelo legislador.
3.3. Estrangeiro residente no País tem direito à concessão do BPC-LOAS
Ainda que se trate de benefício da Assistência Social, tendo em vista a sua operacionalização pelo INSS, assim como a relevância social e econômica do BPC-LOAS, cabe tratar da recente decisão do STF acerca da possibilidade de sua concessão para estrangeiro residente no Brasil.
Nos RE nº 587.970, com repercussão geral reconhecida, o Plenário da Suprema Corte, por unanimidade, aprovou a seguinte tese: “os estrangeiros residentes no país são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”.
De acordo com a decisão do STF, em qualquer situação, o estrangeiro residente no Brasil deverá cumprir todos os requisitos para o acesso ao BPC-LOAS, ou seja, o que se afasta é o critério de nacionalidade como impeditivo de acesso a essa prestação assistencial.
Nesse sentido, o BPC-LOAS possui fundamento no inciso V do art. 203. da Constituição. Em linhas gerais, de acordo com o art. 20. da Lei nº 8.742/1993, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal devido à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Para essa política, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Para efeito de concessão do BPC-LOAS, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Outrossim, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Anteriormente ao julgamento em tela, o BPC-LOAS já poderia ser concedido aos estrangeiros de nacionalidade portuguesa residentes no País, em razão do art. 12-A do Acordo Adicional que altera o Acordo de Seguridade Social ou Segurança Social entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, firmado em Brasília, em 9 de agosto de 200617, aprovado pelo Congresso Nacional nos termos do Decreto Legislativo nº 582, de 26 de dezembro de 2012, e promulgado pelo Presidente da República mediante o Decreto nº 7.999, de 8 de maio de 2013. Tendo em vista o princípio da reciprocidade de tratamento que norteia os tratados internacionais, o brasileiro residente em território português também podem ter acesso a prestações não contributivas devidas pela legislação de Portugal.
4. Conclusões
Neste primeiro semestre de 2017, a conversão da MP nº 767/2017 na Lei nº 13.457/2017 representa a principal alteração da legislação previdenciária. Conforme visto, as medidas em torno da fixação de data de cessão do auxílio-doença e das revisões dos benefícios por incapacidade, concedidos há mais de 2 (dois) anos, se justificam no atual contexto de reforma previdenciária e da importância que se tem dado à necessidade de equilíbrio das contas do sistema. Ademais, verificou-se que houve uma tentativa de recrudescimento da regra de recuperação da carência, a qual, entretanto, veio a ser atenuada no âmbito do Congresso Nacional.
No âmbito do Poder Judiciário, as decisões do STF validando a constitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física e a possibilidade de o estrangeiro residente no Brasil ter acesso ao BPC-LOAS foram de grande relevo para o sistema de Seguridade Social.
Notas
1 A Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 287/2016, de autoria do Poder Executivo, recebeu parecer favorável, na forma do Substitutivo adotado pela Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre essa medida, encontrando-se pronta para Pauta no Plenário. Disponível em: https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2119881.
2 Nesse período de 8 (oito) anos, por exemplo, o STF julgou 723.579 processos, constituindo uma média de 65.780 processos por ministro. Isso implica dizer que, considerada a quantidade de dias úteis nesses oito anos, cada ministro teve que lidar, em média, com 32,4 processos por dia.
3 O STF julgou, em 26 de outubro de 2016, o tema da desaposentação, no julgamento dos Recursos Extraordinários – RE 381.367, 661.256 e 827.833, com decisão pendente de publicação, mas na qual se fixou o seguinte entendimento: “no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991”.
4 O auxílio-doença poderá ser previdenciário (comum) ou acidentário, caso decorra de acidente de trabalho, doença profissional ou do trabalho ou de evento equiparado. Códigos de concessão: 31 – Auxílio-doença previdenciário; e 91 - Auxílio-doença por acidente do trabalho.
5 Em sua grande maioria, as aposentadorias por invalidez são geradas por meio da conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Assim, a aposentadoria por invalidez é devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença. Admite-se a concessão de aposentadoria por invalidez sem a percepção de auxílio-doença, quando se constatar que o segurado possui incapacidade permanente para o trabalho em razão da gravide da enfermidade ou do acidente. Códigos de concessão: 32 – Aposentadoria por invalidez previdenciária; e 92 – Aposentadoria por invalidez acidentária.
6 Nesse sentido, é possível destacar, por exemplo, o fim da terceirização das atividades médico-periciais do INSS e a implementação do programa de Cobertura Previdenciária Estimada – COPES, instituído pelo Decreto nº 5.844/2006. De acordo com o 1º Boletim Quadrimestral sobre Benefícios por Incapacidade de 2017, publicado pela Secretaria de Previdência do Ministério da Fazenda, considerando apenas os segurados empregados, tem-se que do total dos benefícios concedidos por incapacidade no período de 2012 a 2016, as prestações de auxílio-doença de natureza previdenciária, isto é, não relacionadas ao trabalho, representaram mais de 80% das concessões, enquanto o benefício de natureza acidentária respondeu por quase 16%. De outra parte, a concessão de aposentadoria por invalidez não relacionada ao trabalho representou 3,3% da concessão, enquanto os benefícios qualificados como causados pela atividade laboral ou as condições em que era exercida corresponderam a 0,5% da concessão analisada. Disponível em: https://www.previdencia.gov.br/a-previdencia/saude-e-seguranca-do-trabalhador/boletim-quadrimestral/.
7 Na despesa com benefícios foram considerados os créditos emitidos na concessão acrescidos do valor dos benefícios emitidos, em 2016. Fonte: SINTESE/DATAPREV.
8 Note-se a revogada Lei Orgânica de Previdência Social – LOPS, Lei nº 3.807/1960, na sua redação original, estipulava o prazo máximo de concessão em 24 (vinte e quatro) meses para o auxílio-doença.
9 A Portaria Interministerial MDSA/MF/MP nº 9, de 13 de janeiro de 2017, estabelece os critérios para a convocação para revisão de benefícios por incapacidade. Em síntese: (a) o INSS deverá convocar para a realização de perícia médica os segurados que estavam em gozo de benefício por incapacidade mantidos há mais de dois anos; (b) tal convocação não inclui os aposentados por invalidez que já tenham completado 60 (sessenta) anos de idade e não tenham retornado à atividade; e (c) deverão ser convocados, prioritariamente, os beneficiários com menor idade e com benefícios mantidos há mais tempo; (d) o agendamento e a convocação dos segurados em gozo de benefício de auxílio-doença terão prioridade sobre o agendamento e a convocação dos segurados em gozo de benefício de aposentadoria por invalidez; e (e) o agendamento das perícias de revisão deverá ocorrer sem prejuízo do agendamento das atividades ordinárias da Agência da Previdência Social.
10 Em razão do que determina o inciso IV do art. 9º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.
11 Art. 115. (...):
(...)
§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. (Incluído pela Medida Provisória nº 780, de 2017)
12 O salário-de-contribuição é instituo próprio do direito previdenciário, representando, em suma, a base de cálculo para fins de incidência da contribuição social previdenciária. Observe-se, ainda, que o salário de contribuição é utilizado na primeira das três fases do cálculo dos benefícios previdenciários, salvo o salário-família e o salário-maternidade. Por conseguinte, pode-se concluir que o salário de contribuição é ponto de encontro entre as políticas de custeio (tributação) e de benefício (proteção social) do sistema previdenciário.
13 A contribuição do empregador rural pessoa física é comumente tratada como contribuição para o FUNRURAL, em razão a legislação que existia anteriormente à Constituição de 1988. No entanto, atualmente, esse tratamento é inadequado, do ponto de vista técnico-jurídico.
14 O conceito legal de segurado especial encontra-se no inciso VII do art. 11. da Lei nº 8.213/1991. Em síntese, cuida-se do pequeno agricultor e do pescador artesanal, bem como dos seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem comprovadamente com o grupo familiar, sem empregados permanentes. O empregador rural pessoa física é aquele que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados permanentes. Note-se que a principal distinção entres essas duas figuras reside no fato de o empregador rural poder se utilizar de empregador permanentes na sua produção rural, ao tempo em que o segurado especial pode utilizar-se apenas da contratação temporária de mão-de-obra.
15 Não obstante possuam a mesma previsão legal, é importante ressaltar as diferenças entre as contribuições dos segurados especiais e dos produtores rurais pessoas físicas. O caput do art. 25. da Lei nº 8.212/1991, dispõe que o produtor rural pessoa física também contribui com a mesma alíquota que o segurado especial, mas em substituição a sua cota patronal. Inclusive, o § 2º do art. 25. da Lei nº 8.212/1991 determina que esse deve contribuir também na qualidade de contribuinte individual, para fins de sua própria proteção previdenciária. Por outro lado, a contribuição do segurado especial possui a finalidade de custear o seu próprio benefício, no valor de 1 (um) salário mínimo.
16 A Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, instituiu a contribuição do empregador rural pessoa jurídica sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição a contribuição sobre a folha de salários.
17 Artigo 12-A
1. As pessoas de nacionalidade portuguesa, abrangidas pelo âmbito de aplicação do presente Acordo, que residam legalmente em território brasileiro, podem ter acesso aos benefícios assistenciais previstos na Lei Orgânica de Assistência Social brasileira, desde que satisfaçam as condições para sua concessão, enquanto residirem no território brasileiro.
2. As pessoas de nacionalidade brasileira, abrangidas pelo âmbito de aplicação do presente Acordo que residem legalmente em território português, podem ter acesso às prestações nas eventualidades de invalidez, velhice, viuvez e orfandade, previstas na legislação portuguesa relativa ao regime não contributivo do subsistema de solidariedade, desde que satisfaçam as condições exigidas por essa legislação para a concessão das mesmas prestações, as quais são apenas concedidas enquanto o interessado residir no território português.
