A Constituição Federal de 1988 instituiu em seu art. 150, VI, "a" o princípio da imunidade recíproca, cujo conceito se reveste na autonomia existente entre os Municípios, Estados e União, de não poderem instituir impostos sobre a renda e o patrimônio uns dos outros, com a finalidade de que haja sempre um equilíbrio entre eles.

A imunidade recíproca ou intergovernamental recíproca - assim nomeada pelo ilustre e festejado jurista Sacha Calmon Navarro Coelho [1], decorre, pois, do Princípio Federativo, uma vez que se um Ente Federativo pudesse tributar outro, recolhendo impostos, poderia resultar em uma situação de grande dificuldade para um dos entes tributados, impedindo-os, inclusive, de realizarem seus objetivos fundamentais. Deste modo, assim dispõe a Constituição:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a)patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Contudo, no que tange às expressões "exploração de atividades econômicas" e "contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário", faz-se necessário traçar algumas considerações.

É sabido que as pessoas políticas, para se beneficiarem da imunidade recíproca, devem orientar-se por determinadas prerrogativas, tendo como uma delas a exploração das atividades típicas da Administração Pública, de relevante valor para a coletividade. Em contrapartida, as atividades regradas por normas aplicáveis aos setores privados sujeitar-se-ão a todos os tributos pertinentes.

Portanto, com relação à expressão "exploração de atividades econômicas", vale transcrever o que observa Antônio Roque Carraza [2], verbis:

"quando a pessoa política desempenha atividades tipicamente privadas o princípio da imunidade não a beneficia. Ele só alcança quando desempenha suas funções típicas (atividades públicas, isto é, estatais propriamente ditas)".

Passando para o segundo ponto, a imunidade não beneficia as pessoas políticas, empresas públicas ou sociedades de economia mistas quando estas exercem alguma atividade econômica em que haja contraprestação ou recebimento de tarifas ou preços. Mas aí, o essencial é a distinção, na prestação de um serviço, se há ou não uma contraprestação ou pagamento por tal serviço prestado, pois quando não existe um retorno financeiro por parte daqueles que se beneficiam do serviço, a imunidade recíproca deverá prevalecer – e aqui já considerando que o serviço é de relevante valor social – caso contrário a renda ou o patrimônio das pessoas políticas e empresas públicas ou mistas seriam afetados, o que a Constituição Federal não permite.

Vale registrar que, no caso em apreço, a unidade consumidora municipal é o serviço de iluminação pública, que, por se tratar de serviço indivisível, não permite contraprestação.

Com efeito, vale citar mais uma vez o jurista Roque A. Carraza [3], quando trata do tema, verbis:

"A imunidade também não beneficia as pessoas políticas enquanto exercem atividades econômicas, mediante contraprestação ou recebimento de preços ou tarifas.

Invertendo o raciocínio, podemos afirmar que as pessoas políticas são imunes quando exercem atividades econômicas sem contrapartida ou pagamento de preços ou tarifas pelo beneficiário.

É que, nestes casos, as exigências fiscais mutilariam, ainda que em parte, a renda ou o patrimônio destas pessoas, embaraçando o cumprimento de suas atividades públicas essenciais. O desempenho destas atividades econômicas corresponde à prestação de serviços públicos."

Expostas todas as considerações, ao se aplicar as hipóteses de incidência da imunidade recíproca ao que ocorre nos Municípios brasileiros, ver-se-á que eles vêm sofrendo um sério gravame em seus patrimônios e rendas.

Assim, ressaltando o caso em comento, qual seja, a iluminação pública prestada pelo Município, através das concessionárias ou permissionárias do serviço de fornecimento de energia elétrica, vale lembrar quatro questões, imprescindíveis de serem analisadas:

A primeira é o fato de que o serviço de iluminação pública constitui-se num serviço essencialmente público. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a legalidade da cobrança de uma taxa de iluminação pública pelo Município do Rio de Janeiro, julgou improcedente o pedido alegando tratar-se de um serviço de natureza genérica e indivisível e que, portanto, não poderia ser remunerado por tal prestação. Chegou inclusive a editar súmula sobre o tema – Súmula 670, fato que comprova a indivisibilidade e a generalidade do serviço de iluminação pública. Veja-se o referido julgado:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. ALÍQUOTAS. PROGRESSIVIDADE. TAXA DE COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. COBRANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. I. - Inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas do IPTU. RE 153.771/MG, Moreira Alves, Plenário. II. - Não é legítima a cobrança de taxa quando vinculada não apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também à limpeza de logradouros públicos, em benefício da população em geral, sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários. Precedentes. III. - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula 670-STF. IV. - Agravo não provido.

(STF, AI 487088 RJ, DJ 18.06.2004, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma)

A segunda questão é que, quando as concessionárias ou permissionárias exercem a atividade de iluminação pública, estão, tão somente, exercendo uma função de longa manus do Estado, ou seja, as empresas distribuidoras de energia elétrica exercem um papel que caberia ao Estado, por tratar-se de um fornecimento de um serviço público, mas que, às vezes, por uma série de motivos, o Estado prefere repassar essa tarefa para particulares através de concessões, permissões ou autorizações.

Novamente vale citar o já mencionado mestre Roque Antônio Carraza [4]:

"A equação não se altera ainda quando o Município adquire a energia elétrica de um distribuidor (que pode ser até um particular), já que este não passa da longa manus da União."

Num terceiro momento, é importante ressaltar que os Municípios, ao recolherem o ICMS nas contas de luz, assumem uma posição de contribuinte de fato, ou seja, as concessionárias ou permissionárias recolhem o imposto, caracterizando-se como contribuintes de jure, e o repassa aos Estados da Federação. Destarte, quem suporta financeiramente o encargo financeiro são os Municípios que, reiterando, são os contribuintes de fato. Aliás, o valores devidos a título de ICMS vêm discriminados na fatura mês a mês.

O que ocorre aqui é a chamada "teoria da repercussão", ou como explica Baleeiro [5], "o contribuinte paga o imposto, mas liberta-se do sacrifício transferindo-o a terceiros, no todo ou em parte." Assim, aquele contribuinte que repassa todo o encargo financeiro para um terceiro figurará apenas como um contribuinte de iure, ao passo que é este último, o consumidor final, quem vai receber a carga fiscal, sem poder transmiti-la a mais ninguém, assumindo, pois, uma posição de contribuinte de fato.

No presente caso concreto, ao analisar-se a postura dos Municípios na relação jurídico-tributária, verifica-se que eles assumem uma posição consumerista ou de consumidor final, quando adquirem energia elétrica para a prestação do serviço de iluminação pública. Assim, tornam-se os Municípios sempre contribuintes de fato na relação, suportando um ônus devido a incidência do ICMS nas contas de energia elétrica.

Portanto, não há como os Municípios repassarem esse encargo aos munícipes ou quem quer que seja. Consequentemente, suportam todo o sacrifício por causa do repasse do ICMS, onerando os cofres públicos, elevando-o a um estado ainda mais precário em razão da falta de receitas e do excesso de despesas.

O renomado autor Sacha Calmon Navarro Coelho [6], concordando com o mestre Aliomar Baleeiro, lembrando de um caso semelhante em que a União, representada pelas forças armadas, adquiria aço de uma empresa em Minas Gerais (Acesita), assim o fez, verbis:

"A tese de Baleeiro sobre o contribuinte de fato, quando este é pessoa jurídica de Direito Público Territorial, nos seduz. Aí, seja qual for o imposto quando o Estado é "contribuinte de fato" (consumidor final de bens e serviços), torna-se indubitável que uma pessoa política está pagando a outra.

(...)

Por ser a União contribuinte de fato, o seu "patrimônio" estaria sendo sugado pelo Estado parcialmente, pelo recolhimento do ICMS, porquanto transfere-se ao usuário, junto com o fatura, o valor do imposto. No caso o usuário é o governo da União."

E, por fim, ao se interpretar o princípio da imunidade recíproca, à luz da sua verdadeira essência, mister é analisá-lo sob a ótica do legislador constituinte, no porquê da sua instituição e qual o seu real sentido. Frise-se que cabe ao aplicador do Direito perquirir um maior alcance possível do significado do mandamento em questão.

E foi justamente através da interpretação teleológica que Aliomar Baleeiro [7] desenvolveu sua tese a respeito da aplicação da imunidade recíproca, ensinando que "a imunidade, para alcançar seus efeitos de preservação, proteção e estímulo, inspiradores do constituinte, pelo fato de serem os fins das instituições beneficiadas, também atribuições, interesses e deveres do Estado, deve abranger os impostos que, por seus efeitos econômicos, segundo as circunstâncias, desfalcariam o patrimônio, diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades presumidamente desinteressadas por sua própria natureza."

Humberto Ávila [8] também é partidário da aplicação da interpretação teleológica, ao explicar o propósito da imunidade recíproca, dizendo "que a causa justificativa da imunidade é facilitar por meio da exclusão de encargos tributários, a consecução de finalidades que devem ser atingidas pelo próprio Estado." E mais adiante, em sua obra, o tributarista conclui dizendo que "a imunidade qualifica-se como meio para garantir a promoção de determinados fins públicos. Ela não pode ser excluída, caso contrário a função pública das instituições seria restringida."

É dizer, que a idéia da imunidade recíproca é baratear os custos do fornecimento dos serviços públicos a serem prestados pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, para que haja sempre a contínua e eficaz prestação dos serviços sem um grande ônus para as pessoas políticas.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário nº 210.251-2, confirmou a importância de se analisar a aplicação da imunidade recíproca de modo teleológico. O voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes corrobora tal assertiva. Veja-se:

"Assim, antes de recomendar a adoção de uma interpretação que enfatize a necessidade de uma redução teleológica do art. 150, VI, c, da Constituição, a própria teleologia da disposição parece recomendar uma interpretação compreensiva do dispositivo, na linha enfatizada por Baleeiro e, mais recentemente, pelos Ministros Oscar Corrêa, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Sydney Sanches e Nelson Jobim."

Nesse mesmo sentido, foi o voto do Exmo. Sr. Ministro Pertence, nos Embargos de Divergência acima mencionado, ao se referir ao RE nº 134.573:

"Sigo fiel à lição do grande Baleeiro (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, Forense, 3ª ed., 314) – já diversas vezes invocadas nos anais da Casa (v.g, RE 87.913, 9.2.77, Alckmin; RE 89.173, M. Alves, RTJ 92/321) – segundo a qual ‘a imunidade, para alcançar seus efeitos de preservação, proteção e estímulo, inspiradores do constituinte, pelo fato de serem os fins das instituições beneficiadas, também atribuições, interesses e deveres do Estado, deve abranger os impostos que, por seus efeitos econômicos, segundo as circunstâncias, desfalcariam o patrimônio, diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades presumidamente desinteressadas por sua própria natureza’."

Portanto, não restam dúvidas de que o repasse, aos Municípios, do ICMS no preço final de uma conta de energia elétrica, afronta grosseiramente o princípio da imunidade recíproca e, portanto, o Art. 150, VI, "a" da Constituição Federal.

Concluindo e citando mais uma vez o grande jurista Humberto Ávila [9], "o essencial é examinar se o serviço prestado tem caráter de serviço público, ou se é compatível com um negócio privado", e, no caso, a atividade prestada é realmente pública; trata-se de um serviço público específico e indivisível e essencial também é saber se os Municípios são quem suportam todo o encargo financeiro e, como ficou demonstrado, suportam; e, finalmente, é essencial reconhecer que as concessionárias, ou permissionárias, distribuidoras de energia elétrica, atuam como uma extensão da Administração Pública.

Inegavelmente, é de sabença geral que os Municípios brasileiros passam por sérias contingências financeiras. Muitos são levados até mesmo a suspenderem as atividades administrativas diante da ausência completa de recursos.

O periculum in mora é evidente, pois os Municípios, que fazem jus à imunidade tributária relativamente ao recolhimento de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica para a iluminação pública, têm arcado, mês a mês, com todo o encargo financeiro, referente aos valores de ICMS, sendo que, conforme já demonstrado, não há uma contraprestação por parte dos usuários. E como os Entes Municipais já não dispõem de receitas suficientes para custear todos os serviços a serem prestados, mais difícil ainda fica a situação quando eles são obrigados a recolher um tributo, sendo que não lhes é devido.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão que analisou o efeito do bloqueio das parcelas do Fundo de Participação Municipal sobre os Municípios, reconheceu a situação precária por que eles passam. Vale transcrever um fragmento do voto do Min. Celso de Mello, na Pet. 2.521-PR:

"A permanecer esta situação, a Municipalidade, que já vem sofrendo sérios prejuízos de ordem financeira, em decorrência da atual política econômica, ver-se-á totalmente desprovida de recursos para fazer frente às suas obrigações, pois necessita das cotas dos repasses do FPM e de certidões negativas ou certidões positivas com efeitos de negativa para a celebração de convênios, obtenção de empréstimos, entre outros. Ademais, quem mais sofre com tal situação é a população carente da Municipalidade, pois grande parte dos recursos orçamentários são destinados a programas sociais".

(STF, PET 2.521-PR, Rel. Min. Celso de Mello, fl. 68, DJ 26.04.2002)

Mais uma vez, faz-se necessário ressaltar que os Municípios já não estão conseguindo cumprir com todas as prestações públicas que lhes são peculiares, fato que resulta da falta de verbas e recursos de que dispõem. Porquanto, há sérias restrições orçamentárias para fazer frente a tal despesa, e ainda mais que se trata de uma despesa ilegal.

Assim, se tal afronta ao texto constitucional perpetuar, os danos causados podem vir a ser irreversíveis ou de árdua reversibilidade. Desse modo, numa eventual ação declaratória de inconstitucionalidade com pedido de repetição do indébito, faz-se necessário que, em certas hipóteses, seja possível a concessão de uma liminar, de forma a evitar a ocorrência de males mais graves e irreparáveis ou de difícil reparação.


Notas

1 Coelho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1999, p. 259

2 Carraza, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 18ª ed. rev., ampl. e atual. até a Emenda Constitucional n.38/2002. Ed. Malheiros: 2002, p. 638

3 Ob. Cit., p. 638

4 Ob. cit., p. 639

5 Baleeiro, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 16ª ed. Ver. e atual. Por Djalma Campos. – Rio de Janeiro: Forense, 2003.

6 Coelho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1999, p. 262

7 Baleeiro, Aliomar. Limitações ao poder de tributar. 7ª ed. ver. e compl. À luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996. Rio de janeiro: Forense, 1999, p. 313

8 Ávila, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 209

9Ávila, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 215


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GONÇALVES, Filicio Costa. A imunidade recíproca relativa à incidência do ICMS nas contas de energia elétrica pagas pelos Municípios. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 548, 6 jan. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6150>. Acesso em: 21 maio 2018.

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