SUMÁRIO: Introdução; 1. Contexto da Avaliação de Impacto Regulatório na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis; 2. Decreto nº 6.062/07; 3. Projeto de Lei nº 6.621/2016; 4. Decreto nº 9.203; 5. Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Resumo: O artigo traz uma breve análise do Projeto de Lei nº 6.621/2016, ao lado do Decreto nº 9.203/2017, explorando as vantagens do daquele em prol da blindagem política das agências e reforço de sua autonomia. Ademais, o trabalho aborda a aplicação da Avaliação de Impacto Regulatório no âmbito da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, direcionada pelo Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório expedido pela Casa Civil.
Palavras-Chave: Avaliação de Impacto Regulatório; Agências Reguladoras; Autonomia; Governança; Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
“Mas, para a economia de mercado funcionar bem, são necessárias leis e regulamentos – para garantir uma competição justa, proteger o ambiente, assegurar que os consumidores e os investidores não sejam trapaceados. O que era necessário não era desregulamentação, mas uma reforma da regulamentação – regulamentações mais fortes em algumas áreas, como na contábil, regulamentações mais fracas em outras (...) Centros de estudos conservadores bem financiados produziram vários estudos sofríveis, documentando os supostamente proibitivos ou, pelo menos, exorbitantes custos de regulamentação em um campo após outro. Se os números tivessem muita credibilidade, a desregulamentação teria levado a um estouro da produtividade”[2].
INTRODUÇÃO
Desde a Emenda Constitucional nº 9/95, ocorreu a flexibilização do monopólio do setor de petróleo e gás natural, nos moldes da desestatização já iniciadas com a Lei nº 8.031/90. Concretizando tal diretiva, a Lei nº 9.478/97 deixou a Petrobras em regime concorrencial, perdendo o posto de administrador do monopólio da União. Assim, exceto nos casos de monopólios naturais, o processo de desverticalização da economia abriu novos mercados e novas áreas de atuação para as Agências Reguladoras.
Em face dessa necessidade, as agências visam a estabelecer um marco regulatório para a intervenção no comportamento dos agentes econômicos, com vistas a promover ganhos de eficiência, de bem-estar social e de crescimento econômico. Apesar disso, a regulação deverá ser justificada e prudentemente elaborada com o fim de evitar distorções no mercado, reduções de investimento, grandes custos de conformidade, incentivo ao aumento de preços e/ou oligopolização da concorrência.
De conseguinte, o desempenho regulatório depende de boas práticas de governança, bem como da utilização da Avaliação de Impacto Regulatório – AIR. Nessa vertente de qualidade regulatória, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP – recorre ao Guia de Orientações de AIR, realizado pela Casa Civil, elaborado conjuntamente com as demais agências reguladoras.
Esse instrumento viabiliza um balanceamento técnico de custos e benefícios das Resoluções das agências reguladoras, motivo pelo qual cumpre observá-lo no uso do poder normativo, na esteira do que chamamos de princípio da prevenção da repercussão indesejada. Daí resulta que o Projeto de Lei nº 6.621/2016, com origem no Projeto de Lei do Senado nº 52/2013, sedimenta o caminho para a AIR, bem como para o recrudescimento da autonomia das agências reguladoras.
Recentemente, o Decreto nº 9.203, promulgado em 22 de dezembro de 2017, tratou, em seu artigo 3º, inciso IV, da política de governança da Administração Pública Federal autárquica, com o fito de promover a melhoria regulatória através da gestão de riscos e da segurança razoável esperada. Assim, o artigo busca debater os aspectos de governança e valor público, concatenados pelos programas regulatórios das agências reguladoras.
1. Contexto da Avaliação de Impacto Regulatório na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
A ANP[3], por intermédio da Superintendência de Abastecimento – SAB –, vem implementando diversas modificações nas Resoluções de sua alçada para atualização sistemática do estoque de regulatório e melhoria da qualidade regulatória, delineadas pela Lei nº 9.478/97. Entre elas, destacam-se as temáticas de comércio exterior, transportador revendedor varejista de navegação interna, gás liquefeito de petróleo e estoques de etanol.
Com alvitre na Lei de Processo Administrativo Federal, tem-se seguido os trâmites de audiência e consulta pública, com a intenção de propiciar a participação democrática, reduzir a assimetria de informações e trazer a consensualização possível para a Administração Pública, na esteira da nova ótica da Administração Gerencial. Assim, sustenta-se a funcionalização da regulação, isto é, a leitura do arsenal normativo regulatório à luz da sua função social.
Nesse plano de ideias, Patrícia Sampaio[4] ensina que
São funções típicas da regulação a definição de pautas de comportamento, a transmissão de informações que facilitem a orientação dos agentes e a persecução de objetivos de políticas públicas, tais como a exigência de padrões mínimos de qualidade e segurança, a imposição de metas de universalização, além de, em situações limites, poder vir a substituir o mercado na definição do preço a ser cobrado pelo ofertante. (grifos nossos)
Nesse toar, a SAB tem atuado mediante Workshops, os quais não possuem previsão legal específica, porém potencializam a veia democrática do procedimento de elaboração e alteração das Resoluções que lhe são afetas, ampliando o grau de legitimidade das normas publicadas. Frisa-se que os Workshops ocorrem em estágio inicial do processo de reciclagem normativa interna, servindo de levantamento de temas-chave e antecedendo as consultas e as audiências públicas.
Nesse sentido, é bem-vinda essa prática administrativa, que traz as principais demandas do mercado e os problemas regulatórios verificados no setor técnico à lume antes de iniciar os estudos pelos servidores envolvidos. Paralelamente, é prudente que a Agência envie ofícios aos sindicatos e aos órgãos públicos atingidos pela Resolução a ser modificada, de sorte a maximizar o contraditório público, este tomado como possibilidade efetiva de influência na decisão do regulador.
O mercado, nesse prisma, atua como corresponsável pelo produto regulatório. Efetuados esses procedimentos, compõe-se uma minuta com as propostas consolidadas acerca das variações normativas dos artigos, desvencilhando-se do ônus argumentativo e técnico das escolhas regulatórias realizadas.
Em contrapartida, esse procedimento deve observar a eficiência e a economicidade, abrigadas no artigo 37, caput, da Lei Maior, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98. Bem por isso, é sensata a ordenação de subsídios técnicos a propósito de possíveis impactos econômico-sociais da alteração normativa almejada, ou melhor, a obrigatoriedade do uso da avaliação de impacto regulatório.
Para tanto, há de se aferir pressupostos estruturais, tais como a ausência de subordinação hierárquica, assim como a realidade da autonomia decisória, funcional, financeira e administrativa. Em verdade, tais caracteres dotam as agências reguladoras de posição de destaque na formulação de políticas públicas setoriais. Nesse desiderato, considera-se que o papel das agências reguladoras não se limita à mera execução dos programas de governo, imiscuindo-se no ciclo de políticas públicas.
Nesse caminhar, o Regimento Interno da ANP (Portaria ANP nº 69/2011) foi recém-alterado pela Portaria ANP nº 473/2017 para incluir o inciso XXI no artigo 12[5], atribuindo à Secretaria Executiva a tarefa de disseminar recomendações metodológicas da Análise de Impacto Regulatório. Igualmente, a Portaria ANP nº 410/2016[6] alterou o regimento interno para conferir a cooperação com as demais unidades nos aspectos concorrenciais da AIR à Superintendência de Defesa da Concorrência, Estudos e Regulação Econômica.
Em arremate, na ANP, já se nota uma preocupação crescente com a AIR desde 2012[7]. Inclusive, o Despacho do Superintendente nº 255/2015 credenciou, entre várias outras[8], a Unidade de Pesquisa Centro de Estudos em Energia - FGV Energia para atividades de pesquisa de metodologias de avaliação de impacto regulatório com recursos provenientes da cláusula de investimento em pesquisa e desenvolvimento constante dos contratos para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.
2. Decreto nº 6.062/07
Lado outro, o Decreto nº 6.062/07 regulamenta o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação – o PRO-REG, fortalecendo os vetores da accountability, da transparência e do monitoramento coordenado da qualidade da regulação. O Decreto ressalta a importância do alinhamento estratégico entre as políticas públicas setoriais envolvidas[9].
Similar rumo toma o Referencial Básico de Governança do Tribunal de Contas da União[10], muito criticado por estabelecer heterocritérios regulatórios. A despeito disso, esse documento leva em conta, na avaliação da governança, os critérios (a) da liderança; (b) da estratégia; e (c) do controle, na promoção da previsibilidade regulatória. Nesse contexto, o TCU[11] já analisou o quadro geral de governança regulatória, a ver:
44. Em 2009, foi realizada auditoria de avaliação da governança regulatória, pela qual diagnosticou‐se: ausência de tratamento orçamentário distinto das demais entidades da Administração Pública, visto serem as agências reguladoras autarquias especiais; forte contingenciamento de recursos, inclusive de arrecadação própria; necessidade de extensão do período de quarentena dos dirigentes; excessiva demora na indicação e nomeação desses; ausência de regulamentação de forma de substituição dos conselheiros e diretores em seus impedimentos e afastamentos legais, ou ainda no período de vacância que antecede a nomeação de novo dirigente; falha nos mecanismos adotados para a divulgação das ações e decisões finalísticas e nos destinados a dar transparência ao processo decisório das agências; baixa participação e controle social; ausência de processos de gerenciamento de riscos formalmente institucionalizados; e não institucionalização da Análise de Impacto Regulatório ﴾AIR﴿ como ferramenta de melhoria da qualidade regulatória.
A outro giro, a mobilização integrada da Administração no processo regulatório traz ganhos de completude, na medida em que se abandona a visão compartimentada do ente público e abre espaço para Resoluções conjuntas[12], a exemplo da Resolução Conjunta nº 1/99[13], entre as agências ANEEL, ANATEL e ANP.
Assim, nada impede que a Agência se socorra de órgãos especializados para recrudescer a validade das pesquisas realizadas, através de convênios ou acordos de cooperação, sem nenhum desapreço à sua autonomia. Nesse caminho, a Agência reconhece as limitações de sua capacidade institucional e oficia aos órgãos de defesa do consumidor, da concorrência ou do meio ambiente com o objetivo de alinhavar mais informações e experiências.
De um lado, essa coordenação – entendida como dever de consulta – reduz o forum shopping feito pelo agente econômico, o qual busca aquelas entidades públicas com entendimento favorável às suas pretensões. De outro, diminui o risco de captura e de decisões contraditórias em um sistema de competências concorrentes e sobrepostas, bem como aumenta a expertise técnica amealhada para o processo decisório[14].
Nessa linha, a AIR contribui para o recrudescimento do conteúdo técnico da decisão regulatória, atraindo a aplicação da Doutrina Chenery, a qual já foi objeto de consideração no AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP[15], Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/6/2017, por unanimidade, nos seguintes moldes:
De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery – a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América –, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos.
De outro ângulo, Caio Mário Pereira Neto[16] ressalta as diferentes posições da hard look doctrine e da chevron deference nos seguintes termos:
Sucintamente, pode-se dizer que as intervenções do Poder Judiciário norte-americano na atividade regulatória das agências daquele País pode ser dividida em dois grandes grupos: (i) a deferência legislativa em relação a interpretações de dispositivos legais (Chevron Deference, nome dado ao caso que consolidou esta interpretação); e (ii) o controle da motivação das agências no exercício de sua função normativa (Hard Look Doctrine).
Ou seja: a coordenação da Administração Pública requer o envolvimento de vários órgãos e pessoas jurídicas na sua área específica de atuação, o que otimiza o grau de densidade técnica da avaliação de impacto regulatório. Por isso, o Judiciário deverá tender a adotar posições de deferência aos atos normativos, em autocontenção, na linha da chevron deference e da chenery doctrine.
Por último, insta salientar que o Decreto criou o Comitê Consultivo do PRO-REG – CCP e o Comitê Gestor do PRO-REG - CGP no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a fim de otimizar a gestão regulatória, cuja composição, quanto ao CGP, foi alterada em 2016, pelo Decreto nº 8.760[17]. Inclusive, importa consignar que o CCP assegura representação de cada uma das agências reguladoras[18].
3.Projeto de Lei nº 6.621/2016
Em outra perspectiva, interessante consignar que, no bojo do Projeto de Lei nº 6.621/2016 – PL, com gênese no Projeto de Lei do Senado nº 52/2013, já se formou comissão especial para sua apreciação em 17/08/2017, com pedido de prorrogação de análise em 10/10/2017, sem mais notícias ao tempo do encerramento do presente trabalho. O sobredito Projeto, em linhas gerais, dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.
Nessa direção, o Projeto implanta os mandatos não coincidentes (artigo 4ª, § 1º, da Lei nº 9.986/00, com a redação do PL). Seria interessante a previsão no corpo do Projeto a escolha interna corporis de Diretor, após determinado prazo sem indicação presidencial, a fim de evitar vácuos decisórios na estrutura agencial, com vistas a oxigenar a discussão colegiada superior. Procura-se, nessa mão, neutralizar as influências do ciclo eleitoral nas Agências, uma vez que se ocupam de matéria técnica, a qual demanda estabilidade.
Apesar disso, não se pode cair no senso comum de que toda interferência política tem efeitos gravosos e oportunísticos. Nesse sentido, Mariana Prado[19] explica que
Defensores da independência da agência enfatizam um único objetivo – a proteção dos investidores- e ignoram o fato de que alguns tipos de interferência com a regulação podem ser guiados por objetivos justificáveis e legítimos. A suposição de que toda interferência política com a regulação dos setores de infraestrutura será oportunista é a suposição básica por trás de todas essas reformas. (tradução nossa)
Nesse compasso, de se ver certo constrangimento à discricionariedade presidencial na escolha dos dirigentes das agências pelo artigo 5ª, § 2º da Lei nº 9.986/00[20], na redação dada pelo Projeto de Lei, haja vista a exigência de (a) publicidade na pré-seleção, (b) análise de currículo por uma comissão de seleção, e (c) chamamento público de candidatos.
Seguida essa lógica, o Projeto ainda traz vedações quanto à indicação para o Conselho Diretor das agências, conforme positivado na alteração do artigo 8º-A, da Lei nº 9.986/00[21], objetivando despolitizar os cargos diretivos. Com efeito, tais barreiras promovem um véu de proteção legal contra a captura política das agências reguladoras, cujas Diretorias e Superintendências são ocupadas por pessoas ligadas às estruturas partidárias.
Nessa pauta, o PL também interdita o exercício de atividade sindical e político-partidária pelos membros da Diretoria Colegiada. Já, com base na redação alterada do artigo 10 da Lei nº 9.986/00, o projeto prevê a figura da lista de substituição em sintonia com os postulados da eficiência.
Assim, previne-se eventual vácuo decisório da agência como forma de neutralização política dessa instância decisória e fomenta a autonomia, na medida em que a Diretoria Colegiada irá indicar três nomes dentre servidores da agência que ocupem cargos de Superintendência ou Gerência-Geral (ou cargo equivalente).
Feito isso, a Agência tem autonomia fortalecida, permitindo a medição autorregulada entre a interação cooperativa e a resistência a influências indevidas do Governo central. Essas medidas do Projeto objetivam a estabilidade das agências reguladoras, razão pela qual se revestem de especial importância para atração de investimentos privados.
Na esteira, Martin Lodge e Kai Wegrich[22] explicam que
(...) é insuficiente sugerir que as agências reguladoras sejam a melhor e única maneira de obter credibilidade regulatória. As agências reguladoras não são uma boa receita para garantir investidores privados em jurisdições nas quais a legislação que as estabelece pode mudar a qualquer momento; a contratação e a demissão dos seus quadros estão nas mãos de políticos; e o provimento de recursos é inseguro. Ao contrário, em tais contextos, as licenças, fiscalizadas em ambientes internacionais, são frequentemente a solução mais confiável.
De plano, releva assentar que o PL prevê solução para eventual inação da Presidência, uma vez que na ausência de designação formal até 31 de janeiro, o servidor, dentre aqueles aludidos, com maior tempo de exercício na função assumirá interinamente. É consabido que a Agência não é infensa à politização ou à reverência à interesses corporativos, fato esse combatido pela obrigatoriedade de rotatividade da lista no prazo máximo de dois anos.
A seu turno, o artigo 5º do Projeto exige a motivação da agência reguladora quanto à não edição de atos normativos, transparecendo a adoção da concepção de que a omissão estatal poderá ser comparada a uma forma de política pública[23]. A mais, o Projeto torna a Análise de Impacto Regulatório em regra de atuação, deixando a operacionalização afeta ao Regimento Interno das Agências[24]. Assim, inaugura o cânone da prevenção da repercussão indesejada.
Por sua vez, nos casos de ausência de AIR, ao menos uma Nota Técnica expositiva das razões deverá ser elaborada (artigo 6º, § 5º do PL 6.621). Ainda, a publicação da pauta de reuniões da Diretoria Colegiada, públicas e gravadas em meio eletrônico deverá ocorrer com antecedência, a possibilitar a preparação de contribuições, de críticas e de sugestões por parte dos agentes interessados.
Outro ponto que merece comentários consiste na prejudicialidade entre o direito de intervenção no processo regulatório e a efetiva disponibilização de materiais e dados técnicos utilizados pela agência, bem como das fontes de estudo empregadas[25]. Ao largo isso, imperioso o reconhecimento do dever de contraditoriedade, isto é, a Agência deverá oferecer argumentos substanciais para refutar as demais alternativas.
Também, uma medida amplificadora do caráter democrático das audiências públicas é a transmissão ao vivo do andamento da audiência, com o intuito de não transformar restrições de lotação do espaço em indevida negação do direito de participação. Nessa linha, seria proveitosa a consolidação da atuação normativa das agências em relatórios anuais, tornando públicos os planos estratégicos e a agenda regulatória, incrementando o controle social.
Estabelecidas essas premissas, oportuno destacar que o artigo 14 do PL arquiteta o controle externo das agências reguladoras pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas. Nessa oportunidade, cabe-nos enxergar tal medida com cautela, já que, à primeira vista, a medida poderá parecer adequada à luz da separação de funções.
Contudo, pertinente evitar eventual intrusão do Tribunal de Contas na margem de apreciação técnica atribuída às agências reguladoras, desbordando de sua competência, em uma interpretação ampla da eficiência e da economicidade. Essa cautela já foi em item anterior quando da abordagem do Referencial Básico de Governança do Tribunal de Contas da União.
Paralelamente, o artigo 15, § 3º do PL contempla o comparecimento anual dos Diretores ao Senado Federal, de forma a avaliar as políticas públicas desenvolvidas no âmbito de sua competência. Nessa toada, o ciclo de políticas públicas envolve apreciação de diversos aspectos como o cronograma, o desempenho esperado e o obtido, o alcance das metas traçadas inicialmente e o (re)planejamento das prioridades.
Aduza-se, por relevante, que a previsão de ouvidorias no seio das agências reguladoras, propugnada pelo artigo 24 do PL, para apuração de denúncias e reclamações sobre tempestividade e qualidade dos serviços regulatórios, não afeta a autonomia das agências. Ao contrário, a Ouvidoria caminha ao lado dos postulados da eficiência, privilegiando um controle extra-Agência, porém dentro da sua estrutura institucional.
Nessa senda, a Ouvidoria contribuiria para a mudança cultural-estrutural do pensamento formalista dos servidores públicos, ainda mais porque a atuação da Administração foi processualizada. Por esse ponto de vista, a regra é a publicidade e não o sigilo, portanto, não se afigura correto limitar o acesso aos dados públicos por conta de exigências prescindíveis, tal qual o comparecimento físico para dados eletrônicos, por exemplo.
Noutro giro, o PL institucionaliza comitês para o intercâmbio de informações entre as agências, e entre estas e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com espeque no artigo 32 do esboço legislativo. Com respaldo na organicidade administrativa, o artigo 34, § 2º do Projeto determina a comunicação à agência reguladora respectiva de eventual Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – em sua área de atuação.
Em arremante, outro instrumento, na linha do Federalismo Cooperativo, deflui do artigo 36, do Projeto, pois, ainda que vedada a delegação de competências regulatórias (artigo 36, § 1º), permite-se a descentralização de atos materiais. Em virtude disso, confere-se capilaridade às agências federais, inclusive com viabilidade de transferência de recursos (artigo 37 do PL).
4.Decreto nº 9.203
Nesse compasso, o Decreto nº 9.203 traz o conceito de governança pública no sentido de condução de políticas públicas, observados o monitoramento e direcionamento da gestão de forma estratégica. Por outro lado, espera-se que a governança pública esteja associada à entrega de valor público, na lógica de “respostas efetivas e úteis” na obtenção de resultados direcionados às necessidades de interesse público e que “modifiquem aspectos do conjunto da sociedade ou de alguns grupos específicos reconhecidos como destinatários legítimos de bens e serviços públicos” (artigo 2º, II).
Ainda, o Decreto elenca os seguintes princípios da governança pública: (a) capacidade de resposta; (b) integridade; (c) confiabilidade; (d) melhoria regulatória; (e) prestação de contas e responsabilidade; e, (f) transparência. Esses princípios devem ser sopesados na realização da Avaliação de Impacto Regulatório, otimizando a integridade e coerência do conjunto normativo das agências reguladoras.
Nota-se uma mudança de paradigma dentro da Administração Pública, porquanto estabelece a busca de “soluções tempestivas e inovadoras para lidar com a limitação de recursos” (artigo 4º, I), “simplificação administrativa” (artigo 4º, II), e “aperfeiçoamento de políticas públicas” (artigo 4º, VII). Outras diretrizes são “ações estratégicas de prevenção antes de processos sancionadores” (artigo 4º, VI), “manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade” (artigo 4º, VII) e, por fim, “editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico” (artigo 4º, IX).
Para tanto, o Decreto cria, em seu artigo 7º, o Comitê Interministerial de Governança - CIG, responsável pelo assessoramento da Presidência no desenvolvimento da governança pública, com competência para elaboração de manuais de orientações. Nesse sentido, já se tem o Manual de Orientação de AIR já mencionado. Há, no artigo 14[26], a obrigação para que as agências instituam comitê interno de governança para progressivamente adotarem boas práticas de governança, entre elas: a AIR. Além disso, o artigo 19[27] introduz a instituição de programa de integridade no âmbito das agências para o combate à corrupção.
5.Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório
Lado outro, na inexistência de uma Resolução interna de AIR na ANP, as orientações cingem-se ao Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório, aprovado pela Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais, expedida pela Casa Civil da Presidência da República. Ressalte-se que esse guia foi elaborado em cooperação com as dez agências reguladoras federais, inclusive a ANP e que o entendimento ali delineado não é vinculante.
O Guia explica que, antes de tudo, deve-se estudar a magnitude do problema regulatório e se há necessidade de intervenção, na medida em que a AIR poderá indicar que a não intervenção é a melhor alternativa. Isso porque, o excesso de regulação poderá provocar custos transacionais desnecessários, devendo a AIR analisar sempre a necessidade de intervenção, à luz do princípio da subsidiariedade[28].
No ponto, Patrícia Sampaio[29] relembra que, em tese, sob a reserva de mercado do Regulador, este tende a ser mais intervencionista e imediatista, com impactos nas políticas públicas de longo prazo. Esse exercício hipotético parte do princípio de que o Regulador deseja manter sua função, rejeitando políticas regulatórias reducionistas.
Após a decisão de intervenção, incumbe amealhar informações e alternativas possíveis para corrigir a falha detectada. Nesse sentido, a AIR impacta o ciclo de regulação, composto por (a) AIR; (b) Consulta e Audiência Pública; (c) Decisão do Conselho Diretor; (d) Elaboração da Norma Regulatória; (e) Implementação; (f) Fiscalização; (g) Monitoramento; (h) Avaliação; e (i) Revisão. Após o ciclo, produz-se um relatório, sem poder vinculante, que deverá ser publicizado, do qual emergirá as vantagens e desvantagens da escolha regulatória.
Assim, a Diretoria Colegiada ainda poderá decidir se acatará ou não a solução dada pela AIR, sendo-lhe possível decisão em contrário. Ocorre que o AIR contribui para a transparência regulatório, incrementando o ônus argumentativo do Conselho de Diretoria, caso afaste a solução ali engendrada.
Decerto, a AIR patrocina uma maior discussão na arena pública, democratizando o processo decisório e reduzindo a possibilidade de erros ou efeitos adversos, à luz do princípio da prevenção da repercussão indesejada. É de bom grado que a AIR seja feita desde o início do processo regulatório, bem como demarque um período referencial de estudos técnicos, inclusive em razão de técnicas quantitativas. Prudente a consulta às áreas afetadas e envolvidas com a matéria normativa em questão.
A propósito, em algumas hipóteses, o Manual de Orientações[30] dispensa a realização da AIR, a ver:
Guardando os princípios da racionalidade e proporcionalidade, a realização da AIR não é obrigatória nos seguintes casos: I – atos normativos de natureza administrativa, cujos efeitos sejam restritos à própria Agência Reguladora; II – atos normativos de efeitos concretos, voltados a disciplinar situação específica e que tenham destinatários individualizados; III – atos normativos voltados a disciplinar direitos ou obrigações definidos em Lei, que não permitam a possibilidade de diferentes alternativas regulatórias; ou IV – atos normativos de notório baixo impacto.
Sem embargo, o Guia ainda relata que, nos casos de urgência, o Conselho Diretor poderá dispensar a AIR em decisão fundamentada. Todavia, caso assim proceda, em até dois anos da entrada em vigor da norma, recomenda-se a realização da Avaliação de Resultado Regulatório – ARR.
Em virtude da complexidade dos problemas regulatórios[31], a AIR reveste-se de dinamicidade, haja vista a possibilidade de revisão de premissas anteriores em estágios mais avançados do ciclo de regulação, exigindo adaptação e retorno à etapa anterior. A AIR é formada não só de métodos quantitativos, contudo, alinhava a experiência internacional sobre o assunto, assim como técnicas qualitativas de verificação da irreversibilidade da inovação perpetrada e da sensibilidade do tema para determinados grupos.
Diante disso, o relatório gerado deverá buscar simplicidade, com reduzido tamanho, dados detalhados poderão vir em anexo, para encorajar o envolvimento da sociedade em sua leitura e facilitar o acesso ao leigo, já que não se trata de um trabalho acadêmico. A fim de conceder legitimidade externa ao relatório, crucial a indicação das fontes e dos métodos utilizados, a permitir reprodução do mesmo resultado por terceiros.
Com isso, os agentes econômicos interessados poderão colocar à prova as evidências e premissas do diagnóstico regulatório feito pela Agência, e questionar o mapeamento de alternativas. É cediço que a preparação da contribuição demanda considerável tempo, sendo assim, mister que a Agência fixe prazo razoável para o envio de contribuições em conformidade com a complexidade do problema tratado.
Noutro lado, é importante perceber que a abertura do diálogo não implica na perda de autonomia da Autarquia especial, tampouco significa negociação de interesses escusos. Ao contrário, pavimenta caminho para a democratização do processo decisório e reduz assimetrias de informação. Outrossim, a identificação da natureza do problema poderá vislumbrar, entre tantas outras, falhas (a) de mercado; (b) regulatórias; e (c) institucionais.
Nesse sentido, a assimetria de informações poderá levar a dois problemas: a seleção adversa e o risco moral. A respeito, Jairo Saddi e Armando Castelar[32] pontuam que
Do ponto de vista do regulador, também importa a assimetria de informação que existe entre ele e os entes regulados, em relação tanto à situação em que estes se encontram como ao seu comportamento. Nos serviços públicos, por exemplo, o regulador nunca sabe exatamente até que ponto pode reduzir as tarifas sem causar prejuízo às empresas, pois ele não tem um conhecimento detalhado dos custos da concessionária. Este é um problema de seleção adversa. Da mesma forma, como não consegue monitorar o esforço do ente regulado para comprar insumos a um preço mais baixo, usá-los mais eficientemente etc., o regular terá dificuldade de cobrar uma quantidade ótima de esforço, permitindo que a empresa não se esforce o suficiente. Este é um problema de moral hazard. (grifos constam do original).
Na esteira, quando a configuração do mercado ocasiona alocações ineficientes de recursos, impedindo o alcance de objetivos econômicos, está-se diante de uma falha de mercado. Lado outro, quando determinada normativa regulatória agrava problemas antes existentes ou acarreta novos problemas, está-se diante de uma falha regulatória. Por último, a atuação disfuncional entre órgãos e autarquias com sobreposição de competência, que prejudica a perfomance esperada, está-se diante de uma falha institucional.
A partir dessa linha de base, pode-se visualizar a melhor saída, se a autorregulação ou corregulação ou mesmo uma regulação responsiva. Essa última conduz os diversos comportamentos, norteada pela conformidade dos atores envolvidos, adequando seus efeitos punitivos e restritivos. Interessante notar que o Guia afirma ser necessário comentários às contribuições mais relevantes, não havendo respeito indispensabilidade de glosar todas as contribuições individualmente[33].
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em que pese as agências reguladoras terem sido criadas para incrementar a expertise e exercer um controle focalizado neutro, não raro, não é o panorama que se encontra no Brasil. Para combater esse quadro de inconsistência temporal, diante das preferências políticas, é salutar a aprovação do Projeto de Lei nº 6.621/2016 para aumentar a autonomia das agências e blindá-la politicamente.
Em paralelo, de se ver que a Avaliação de Impacto Regulatório exsurge como instrumento direcionador de políticas públicas regulatórias, que trazem ônus argumentativo forte e viabilizam um controle social sobre a escolha técnica escolhida. Demais disso, a AIR possibilita o desenvolvimento da atividade regulatória sem surpresas, transparecendo eventuais capturas.
A despeito da prudência da cooperação no processo decisório, crucial ter-se em mente que a legitimidade das agências reguladoras reside na consecução efetiva dos resultados aos quais é voltada (“por seus produtos”[34]), e não por processos eletivos (“processos de insumos”). Somente assim vedar-se-á o uso das agências reguladoras, a título simbólico, como transferência de custo político de medidas impopulares pelas instâncias majoritárias.
Nesse sentido, notou-se que a constelação regulatória da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis buscou amparo em estudos aprofundados de Análise de Impacto Regulatório, consolidados em Notas Técnicas e direcionados pelo Guia emitido pela Casa Civil da Presidência da República. Assim, viu-se que a ANP não se limitou à soluções tecnocráticas, na medida em que se utilizou de expedientes democráticos como o Workshops.
Portanto, a ANP, na esteira da governança política e nas boas práticas regulatórias, antenada com o disposto no Decreto nº 9.203, vem agregando compromisso regulatório ao cenário da indústria do Petróleo. Em assim procedendo, a Agência oportunizou confiança e segurança jurídica ao regime de alteração de suas Resoluções, em gatilho para investimentos financeiros e para a redução de riscos regulatórios, à luz do princípio da prevenção da repercussão indesejada.
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