1 INTRODUÇÃO
A consagração dos direitos de civis e políticos desfechada a partir do liberalismo clássico, com sua incorporação às declarações de direito burguesas, não resultou em sua plena fruição no plano fático.
Ao contrário, o modelo abstrato de indivíduo pensado no contratualismo lockeano, que encampava a ideia de homens naturalmente livres e iguais, não tardou a desdizer-se na concretude fática que lhe era subjacente (BOBBIO, 2004).
A igualdade formal contrastava com a profunda iniquidade existente no meio social. A revolução industrial e a formação de uma massa trabalhadora despojada dos meios de produção, posta ao alvedrio dos excruciantes regimes laborais impostos pelo patronato e despida do mínimo essencial para uma existência digna, reforçava a constatação de que as liberdades, conquanto positivadas, eram impassíveis de exercício pelo proletariado, ao qual faltava o substrato material imprescindível para tanto (BONAVIDES, 2007).
Nesse contexto, exsurge o manancial ideológico que, crítico em maior ou menor medida à estrutura social e jurídica da época, animaria a normatização de uma segunda dimensão de direitos fundamentais.
O marxismo, a doutrina social da Igreja e a social-democracia, aliados às lutas sociais que marcaram o século XIX, nas quais se destacava o movimento operário europeu, fomentaram o florescimento, na quadra seguinte, deste rol de direitos que, entendia-se, peculiarizava-se por exigir do Estado a concretização de prestações positivas tendentes à redução das desigualdades e à garantia de uma vida digna (FERREIRA FILHO, 2011).
De uma postura abstencionista, marcada pela proteção negativa do indivíduo ante a potestade estatal, busca-se a realização fática do valor da igualdade, por meio da previsão constitucional de direitos econômicos, culturais e dos aqui versados direitos sociais, conforme leciona Paulo Bonavides:
Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula. (BONAVIDES, 2010, p. 564).
A constitucionalização dos direitos sociais representou, em grande medida, a reação necessária do sistema capitalista diante da efervescência social de então. A conquista do sufrágio universal ampliou a força dos movimentos e partidos socialistas, de sorte que a reconciliação entre as classes subalternas e o Estado mostrou-se conveniente ao impedimento da deflagração de um processo revolucionário (FERREIRA FILHO, 2011).
Daí porque, conforme será desenvolvido adiante, a positivação dos direitos prestacionais imiscuiu-se de certa hipertrofia simbólica, desvelada na subsequente nominalidade de sua eficácia jurídica. Nesse diapasão, pontua Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Ora, a marginalização da classe operária, como que excluída dos benefícios da sociedade, vivendo em condições subumanas e sem dignidade, provocou, em reação, o surgimento de uma hostilidade dessa classe contra os “ricos”, contra os “poderosos”, que favorece o recrutamento de ativistas revolucionários, inclusive terroristas. E na fórmula marxista da luta de classes. Tal situação era uma ameaça gravíssima à estabilidade das instituições liberais, portanto, à continuidade do processo de desenvolvimento econômico. Urgia superá-la e isso suscitou uma batalha intelectual e política. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 61).
A Constituição Mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919, foram os primeiros diplomas a corporificarem os direitos sociais. Estes se somam aos direitos civis e políticos, passando a formar um todo indivisível, dado que uns constituem, inexoravelmente, supostos para o exercício dos outros. No Brasil, a Constituição de 1934 foi pioneira na inscrição de um título normativo sobre a ordem econômica e social (MAGALHÃES, 2008).
Os horrores da segunda guerra mundial, conflito originado, entre outros fatores, por um estado de calamidade econômica e social propício à ascensão de regimes totalitários, legatária do não-intervencionismo e da Grande Depressão de 1929, robusteceram, posteriormente, a necessidade de especial proteção dos direitos sociais, o que se manifestou, no plano internacional, a partir da elaboração da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948), além da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), exemplificativamente (MAGALHÃES, 2008).
Demais disso, a instauração do Estado providência, no segundo pós-guerra, consubstanciou, de um lado, a efetiva harmonização da liberdade individual com os valores da justiça e da solidariedade e, por outro, a réplica esperada à ameaça socialista, injunção irrefragável do período da Guerra Fria (MAGALHÃES, 2008).
Em terrae brasilis, o constitucionalismo social foi tardiamente recepcionado pela práxis dos direitos fundamentais. Malgrado consagrados em diplomas anteriores, foi após a promulgação da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 2010), desfraldada com a redemocratização, que a discussão acerca da eficácia dos direitos sociais animou maiores preocupações doutrinárias e jurisprudenciais (STRECK, 2013).
A elaboração de um capítulo dedicado dos direitos sociais (art. 6º a 11) e de um extenso título sobre a ordem social (art. 193 a 232), a qual expressa a conformação constitucional dos direitos fundamentais à saúde, à educação, à previdência social, à assistência aos desamparados (BRASIL, 2010), entre outros, conflitava-se com o anacrônico discurso neoliberal, que imantou parte dos debates tangentes à matéria, nos quais se digladiaram construções teóricas favoráveis e contrárias à justiciabilidade dos direitos de segunda dimensão (FERRARI, 2011). A esse respeito, pondera Lênio Luiz Streck:
É por mais evidente que a Constituição de 1988 é uma Constituição classificável como social, incluindo-se no moderno Constitucionalismo, lado a lado com as Constituições européias do pós-guerra. Mais do que isso, é uma Constituição dirigente, contendo no seu ideário a expectativa de realização dos direitos humanos e sociais até hoje (só)negados à Sociedade brasileira. Mas não basta a vigência do texto; o que é preciso é efetivá-lo. Um olhar retrospectivo já se torna suficiente para diagnosticar a necessidade urgente de uma mudança na postura dos juristas/operadores do Direito. Dito de outro modo, há que se redimensionar o papel do jurista e do Poder Judiciário nesse complexo jogo de forças (sociais e políticas), na exata medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente, (só)nega a aplicação de tais direitos. (STRECK, 2013, p. 6).
Sobreleva, na brevíssima digressão histórica retro encartada, a aguda tensão ideológica que permeou a afirmação dos direitos fundamentais sociais (MAGALHÃES, 2008). Referida conflituosidade foi absorvida pela dogmática desenhada para a citada dimensão de direitos, verberando, conforme se observará, nos variegados entendimentos formulados sobre a reserva do possível. Labora-se, no tópico seguinte, com a exposição sumária da dogmática construída sobre os direitos sociais, em consonância com a ordem analítica acima esposada.
2 A INSERÇÃO TEÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS NA DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARACTERÍSTICAS NORMATIVO-ESTRUTURAIS E TOPOI DE APLICAÇÃO
Conforme já asseverado, os direitos fundamentais sociais singularizam-se por reclamarem, precipuamente, uma atuação positiva estatal, dirigida a realização da igualdade fática ou material por intermédio da concretização de prestações de serviços públicos, da implantação de infraestruturas fruíveis pela coletividade ou do fornecimento de comodidades individualizáveis. Georg Jellinek, em sua teoria dos quatro status dos direitos fundamentais, aloca-os na categoria própria ao “status positivus”, à qual se qualifica pela especial posição do indivíduo ante o Estado, a qual lhe confere o direito de exigir uma atuação positiva dele (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010). Com efeito, José Afonso da Silva assim define os direitos sociais:
[...] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 2012, 286-287).
Há de ser relativizado, porém, o aludido traço distintivo dos direitos de segunda dimensão, que, alega-se, exigiriam a presença de suporte financeiro-orçamentário suficiente para seu atendimento, em relação aos direitos de defesa. Tal se arrazoa nas considerações de Stephen Holmes e Cass Sunstein (2011), as quais apontam para a inegável dimensão prestacional contida, igualmente, nos direitos civis e políticos.
Decerto, a garantia de direitos políticos, e.g., pressupõe um agir positivo do Estado no sentido de instituir os órgãos e aparatos necessários à apuração da vontade geral e a preservação da propriedade privada e da liberdade não prescinde da organização de estruturas policiais e judiciárias que lhes garantam salvaguarda (HOLMES; SUNSTEIN, 2011). Nessa medida, consoante anotam Virgílio Afonso da Silva (2010) e Ingo Wolfgang Sarlet (2011), a discrepância reside na preeminência da dimensão positiva nos direitos sociais, e não em sua exclusiva detenção de semelhante conteúdo. Assim, se nos direitos de defesa prepondera a atuação negativa, nos direitos sociais esta é sobrepujada por seu caráter prestacional (SARLET, 2011).
De acordo com Ferreira Filho (2011), os direitos de segunda dimensão corporificam poderes de exigir uma prestação estatal concreta, tendo como sujeitos ativos os indivíduos e a coletividade e como sujeito passivo o Estado. Diversas disposições da CRFB/1988 apontam para essa constatação, assentando ser “dever do Estado” a promoção e garantia de acesso à saúde (art. 196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto (art. 217), pelo turismo (art. 180) etc. (BRASIL, 2010). O objeto destes direitos caracteriza-se, em linhas gerais, pela prestação de um serviço público, também podendo comportar uma contrapartida em dinheiro, como no caso do seguro-desemprego e do benefício assistencial de prestação continuada (FERREIRA FILHO, 2011).
A fundamentalidade dos direitos sociais pode ser encontrada na sociabilidade imanente à natureza humana, da qual deflui a necessidade de mútua cooperação, de solidariedade (FERREIRA FILHO, 2011). Repousa, outrossim, na teorização sobre o Estado, o qual em concepção rousseauniana, fundar-se-ia em um contrato social destinado à realização da vontade geral, sob a norma rectrix do bem comum, em que “cada qual, dando-se a todos, não se dá a ninguém” (ROUSSEAU, 2006).
Já se teve ocasião, porém, de se negar o enquadramento dos direitos sociais como direitos fundamentais, defendendo-se ainda, que sua fundamentalidade, acaso existente, repousaria exclusivamente na esfera do denominado mínimo existencial (TORRES, 1989). Entretanto, prevalece na doutrina e na jurisprudência pátrias o entendimento de que os direitos sociais gozam de estatura fundamental idêntica à dos direitos de defesa, considerado o disposto no art. 5º, §2º, da CRFB/1988 e sua derivação imediata do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB/1988), valor-fonte de todos os direitos fundamentais (SARLET, 2011).
De outra parte, a questão é melhor compreendida à luz da indivisibilidade dos direitos fundamentais, o que recomenda algumas ressalvas quanto a compreensão geracional desses direitos (TRINDADE, 2003). Os direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira, quarta e quinta dimensão formariam, assim, um bloco uno e indivisível, corolário da dignidade humana, sendo uns pressupostos dos demais (TRINDADE, 2003). Deste modo, é indubitável que os direitos sociais, para além de fundamentais, compõem o núcleo duro da Constituição, abarcados que são pelo preceptivo gravado no art. 60, §4º, IV. Sobre a indivisibilidade dos direitos fundamentais, pontifica Cançado Trindade:
A visão compartimentalizada dos direitos humanos pertence ao passado e, como reflexo dos confrontos ideológicos de outrora, já se encontra há muito superada. O agravamento das disparidades sócio-econômicas entre os países, e entre as camadas sociais dentro de cada país, provocou uma profunda reavaliação das premissas das categorizações de direitos. A fantasia nefasta das chamadas “gerações de direitos”, histórica e juridicamente infundada, na medida em que alimenta uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos , já se encontra devidamente desmistificada. O fenômeno que hoje testemunhamos não é o de uma sucessão, mas antes de uma expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma visão necessariamente integrada de todos os direitos humanos. (TRINDADE, 2003, p. 488).
Canotilho (2008) anota, ainda, como características dos direitos sociais a gradualidade na sua realização, que estaria relacionada à sua dependência financeira do orçamento público, questão que, conforme esposado acima, deve ser vislumbrada com ressalvas. Outro caractere corresponderia à liberdade de conformação do legislador em relação às políticas públicas realizadoras desses direitos, as quais seriam insuscetíveis de controle jurisdicional, a não ser quando em clara contradição com as normas constitucionais, ou quando manifestamente desarrazoadas (CANOTILHO, 2003).
De tais considerações, presume-se que a eficácia dos direitos sociais suscita, por suas particularidades normativo-estruturais, aguerrida discussão doutrinal, à qual se dedicará o próximo tópico, expondo-se, sucintamente, os principais óbices à máxima efetividade dos direitos prestacionais e embrenhando-se, enfim, no temário nuclear deste estudo.
3 ÓBICES À MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais é contrastada, basicamente, por objeções de duas ordens: a) referentes à programaticidade de seus comandos, o que decorreria do caráter fluido e vagos destes; b) concernentes à suposta violação ao princípio da separação dos poderes resultante da concretização judicial de seus preceitos.
3.1 A ALEGADA PROGRAMATICIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ESTATUIDORAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Um dos primeiros questionamentos aventados pela constitucionalização dos direitos sociais disse respeito à aplicabilidade dessas normas. Indagava-se se, em razão da preeminente dimensão prestacional por elas ostentada, seriam hábeis a regularem diretamente a concretude fática, outorgando aos titulares das respectivas posições jurídicas direitos subjetivos originários à atuação satisfativa estatal (SARLET, 2011).
A abertura textual dos dispositivos veiculadores dos direitos fundamentais sociais figurou como o principal impeditivo dirigido à sua plena eficácia. Cabe, aqui, tecer brevíssimas considerações sobre a díade “abertura e densidade normativa”, exposta por Canotilho (2003). Anota o constitucionalista português que as ordens constitucionais das contemporâneas democracias pautam-se em seu mister normatizador pela elaboração redacional de dispositivos de textura aberta, isto é, cujos efeitos e condições de aplicação não se acham minudenciados no texto, devendo o intérprete integrá-los à luz dos fatos e valores próprios ao contexto de aplicação, exigindo, outrossim, densificação de parte do legislador infraconstitucional (CANOTILHO, 2003).
A abertura normativa, disposta através do estabelecimento de normas-princípio, visaria, a um só tempo, a permitir a constante evolução do arcabouço constitucional e a preservar o pluralismo, legando ao momento discursivo a definição da norma concretamente aplicável e ensejando a permanente construção democrática da tessitura constitucional (CANOTILHO, 2003). Noutro giro, a densidade normativa seria necessária ao estabelecimento de um consenso mínimo sobre a procedimentalidade constitucional, o qual ficaria a cargo das regras, primacialmente aquelas atinentes às garantias fundamentais, à organização do Estado e ao traçado de competências (CANOTILHO, 2003).
Destarte, o fato de grande parte das normas definidoras de direitos fundamentais sociais exigir colmatação de significado, tendente à sua aproximação da facticidade aplicativa, serviu de sustentáculo à tese consoante a qual a densificação legislativa infraconstitucional seria imprescindível à integral produção de seus efeitos (SARLET, 2011). Nessa linha de raciocínio, afirma-se que os dispositivos constitucionais alusivos aos direitos sociais seriam normas que veiculariam programas dirigidos ao legislador infraconstitucional, a quem incumbiria densificá-los, fomentando sua eficácia plena. Sustenta-se que, por sua relativa indeterminabilidade, seria impossível a outorga imediata de direitos subjetivos prestacionais pelo Poder Judiciário, importando o contrário em violação ao princípio da separação dos poderes (SARLET, 2011).
José Afonso da Silva (2007), em clássico estudo sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, aduz que considerável parcela das normas definidoras de direitos fundamentais sociais possuiria eficácia limitada e aplicabilidade mediata, esposando princípios programáticos e dependendo, portanto, da interpositio legislatoris para a outorga de posições subjetivas prestacionais. Todavia, isso não lhes tornaria destituídas de eficácia, porquanto produziriam os seguintes efeitos: a) revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental; b) vinculação ao legislador, impondo uma obrigação de concretização de seus preceitos, a qual imporia que, ao cumprir tal desiderato, não se afastasse do programa esposado, sob pena de inconstitucionalidade; c) inconstitucionalidade dos atos normativos colidentes com eles colidentes; d) configuração de parâmetro interpretativo para as demais normas constitucionais; e) abertura de ensanchas à propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou de mandado de injunção, ante a inércia legislativa em sua densificação (SILVA, 2007).
Em síntese, os corifeus da programaticidade das normas de direitos fundamentais sociais negam, em geral, a possibilidade de reconhecimento judicial de um direito subjetivo originário a uma prestação positiva, com espeque na eficácia limitada desses dispositivos e na compreensão clássica do princípio da separação de poderes (SARLET, 2011).
A denominada síndrome de inefetividade dos direitos fundamentais sociais levou, porém, a uma releitura dessas premissas, com a defesa, por vozes abalizadas da doutrina pátria, da aplicabilidade imediata, e independentemente de qualquer interposição legislativa, daquelas normas (BARROSO, 2006). Propugna-se, pois, a possibilidade de se compelir judicialmente os órgãos estatais à prestação que constitui objeto de determinado direito fundamental, ao menos quando a norma caracterize de modo suficiente a conduta devida, atribuindo o desfrute positivo de uma utilidade concreta ao correspondente sujeito de direitos (BARROSO, 2006). Nesse diapasão, leciona Sarlet:
Sustenta-se, por exemplo, que a natureza aberta e a formulação vaga das normas que versam sobre direitos sociais não possuem o condão de, por si só, impedir a sua imediata aplicabilidade e plena eficácia, já que constitui tarefa precípua dos tribunais a determinação do conteúdo dos preceitos normativos, por ocasião de sua aplicação. Para além disso, alega-se que mesmo em se tratando de preceitos imprecisos ou fluidos, em sendo possível reconhecer um significado central e incontroverso, sempre se poderá aplicar a norma constitucional, mesmo sem intermediação legislativa, já que, do contrário, se estaria outorgando maior força à lei do que à própria Constituição. (SARLET, 2011, p. 306).
Fala-se, pois, em uma doutrina brasileira da efetividade das normas constitucionais, que tem por escopo “tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa.” (BARROSO, 2009, p. 218). O movimento pela efetividade promoveu significantes alterações na práxis aplicativa das normas constitucional, as quais são retratadas com concisão lapidar por Luís Roberto Barroso:
Para realizar esse objetivo, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, três mudanças de paradigma na teoria e na prática do direito constitucional no país. No plano jurídico, atribuiu normatividade plena à Constituição, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigações. Do ponto de vista científico ou dogmático, reconheceu ao direito constitucional um objeto próprio e autônomo, estremando-o do discurso puramente político ou sociológico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretização dos valores e dos direitos constitucionais. (BARROSO, 2009, p. 224).
A categoria dos direitos subjetivos, largamente vinculada à seara jusprivatista, torna-se objeto de atenção do novo constitucionalismo, o qual vislumbra nas normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais as características essenciais daquele lócus dogmático, com evidentes consequências para a temática dos direitos prestacionais, a saber:
“[...] todas as normas constitucionais são normas dotadas de eficácia e veiculadoras de comandos imperativos. Nas hipóteses em que tenham sido criados direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são elas, como regra, direta e imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico. (BARROSO, 2009, p. 222).
Daniel Sarmento distingue três correntes doutrinárias acerca da possibilidade de reconhecimento de direitos subjetivos originários a prestações positivas. A primeira delas entende que tais direitos não possuiriam uma dimensão subjetiva; identifica-se com a tese da programaticidade. Uma segunda vertente pondera que os direitos sociais outorgariam direitos subjetivos definitivos, necessariamente exigíveis do Estado em toda e qualquer situação. Por fim, tem-se a senda a teor da qual os direitos sociais apresentariam a estrutura de normas-princípio, imputando a seus titulares direitos subjetivos prima facie, cuja concretização definitiva dependeria de ulterior ponderação com os demais princípios com eles colidentes, na esteira do pensamento de Robert Alexy.
Inconteste que a abertura textual nunca impôs qualquer empecilho à efetivação dos direitos de defesa (LINS, 2009). Lado outro, tradicionais categorias jurídicas, diuturnamente aplicadas na resolução das lides processuais, notabilizam-se por notória fluidez e vagueza (boa-fé objetiva, função social da propriedade, etc), o que jamais fulminou sua incidência nos casos concretos, donde se conclui, com Celso Antônio Bandeira de Mello, que é “puramente ideológica – e não jurídica – a tese que faz depender de lei a fruição dos poderes ou direitos configurados em termos algo fluídos.” (MELLO, 1981, p. 245).
De efeito, a abertura semântica é caractere intrínseco às normas constitucionais do Estado Democrático de Direito. Não se trata de exclusividade dos direitos fundamentais sociais, tampouco de excepcionalidade nos marcos do direito contemporâneo. Disso resulta a primordialidade de uma nova hermenêutica constitucional, adequada à extração dos máximos efeitos da novel normatividade jusfundamental, e não o cômodo e recalcitrante abstencionismo a abrigar uma constitucionalização seletiva, defensora da plena aplicação de uma classe de normas constitucionais e vacilante quanto à adoção de idêntica postura em relação à outra (LINS, 2009).
Conforme salientou o Ministro Celso de Mello, o pretenso caráter programático das normas de direitos sociais:
não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (BRASIL, 2000).
Neste trabalho, entende-se, com arrimo no art. 5º, §1º, da Constituição da República, que os direitos fundamentais sociais são direitos subjetivos prima facie, sempre invocáveis por seus titulares independentemente de interposição legislativa, porém sujeitos à ponderação a fim de verificar sua incidência nos casos concretos (Cf. ALEXY, 2008). Afigura-se inadmissível, à luz dos princípios da unidade da Constituição e da máxima efetividade de suas normas, dos quais nos fala Konrad Hesse (2009), pretender-se alhear normas de direitos fundamentais à sindicabilidade jurisdicional, em paradoxal afirmação de que “vinculam, mas não vinculam” (LINS, 2009). A tese será melhor desenvolvida adiante.
Por ora, impende consignar que a densificação legislativa infraconstitucional não mais se avulta como problemática relevante na tratativa dos direitos fundamentais sociais pátrios, subsistindo apenas no plano retórico, haja vista que a maior parte das políticas públicas constitucionalmente estabelecida foi implementada em nível infraconstitucional, restando sua insatisfação à conta da Administração Pública (LINS, 2009).
Assim, por exemplo, já foram legislativamente desdobradas as “disposições atinentes: a) à seguridade social: artigos 194/204 da Constituição Federal; saúde: Leis n. 8.080/90 e n. 8.142/90 (Sistema Único de Saúde); previdência social: Leis n. 8.212/90 e 8.213/90 (Custeio e Benefícios Previdenciários); assistência social: que contém disposições às pessoas portadoras de deficiência e idosos que não podem se manter por si e por suas famílias: Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) e Lei n. 8.909/94 (Lei das Filantrópicas); b) à educação: artigos 205/214 da Constituição Federal e Leis n. 9.394/96 (Diretrizes e Base), 9.424/96 (Fundo de valorização do magistério – FUNDEF); c) à cultura: artigos 215/215 – Lei 8.813/91 (dispõe sobre incentivos fiscais); d) ao desporto: artigo 217 – Lei n. 9.615/98; e) à ciência e tecnologia – artigos 218/219; f) à comunicação social – artigos 220/224 – Lei n. 9.472/97 e Lei n. 9.612/98; g) ao meio ambiente – artigo 225 – Lei n. 9.605/98; h) à família, criança, adolescente e idoso – artigos 226/230 – Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) e Lei n. 8.842 (Política Nacional do Idoso); i) aos índios – artigos 231/232.” (FRISCHEISEN, 2000).
3.2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS OBJEÇÕES À CONCRETIZAÇÃO DE PRESTAÇÕES POSITIVAS PELO PODER JUDICIÁRIO
Objeta-se contra a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais a impropriedade de suposta interferência do Poder Judiciário em espaço confiado às atividades legislativa e administrativa. A temática correspondente à concretização de prestações positivas fulcradas em direitos fundamentais é compreendida como questão eminentemente de competência, insuscetível, portanto, à tutela jurisdicional (SARLET, 2011). Ao conceder um tratamento médico não fornecido pela rede pública de saúde, por exemplo, entende-se que o julgador estaria a invadir esfera de atuação privativa do administrador, em inafastável afronta ao princípio da separação dos poderes.
De outra banda, a densificação judicial de normas dotadas de alto grau de abstração é identificada com uma atividade criativa do juiz, que desbordaria dos lindes da jurisdição (CAPPELLETTI, 1993). As críticas a uma tal postura manifestam-se genericamente encetadas contra o fenômeno do ativismo judicial, dando azo a um sem-número de mal-entendidos, os quais se passa a confrontar a seguir.
Assevera Cappelletti (1993) que a proatividade do Poder Judiciário, longe de constituir afronta, aperfeiçoa o princípio da divisão de funções do Estado. Exsurge a magistratura como um “terceiro gigante”, altivo o bastante para fazer frente aos mastodônticos Estados Legislativos e Administrativos engendrados no bojo do Estado Social. A inflação dos dois outros poderes, reflexo da mudança paradigmática na estrutura do Estado, trouxe como consequências indesejáveis a criação de uma burocracia inacessível e autoritária e de um Poder Legislativo distanciado da sociedade, producente de regramentos defeituosos e contrários às disposições constitucionais (CAPPELLETTI, 1993).
A consagração de direitos fundamentais sociais dotados de eficácia normativa vinculante importa na ampliação das esferas de competência do Poder Judiciário, que inevitavelmente terá de deliberar sobre matérias altamente embebidas de conteúdos axiológicos e políticos. Ao fazê-lo, apenas contrabalança o gigantismo do “big government”, aperfeiçoando o sistema de freios e contrapesos outrora desequilibrado. (CAPPELLETTI, 1993).
Consigne-se, ademais, que a atividade criativa dos juízes, ainda que sob o pálio do legalismo exegeta, sempre foi uma nota marcante do labor jurisdicional, conquanto àquela época estivesse escamoteada. O novo constitucionalismo apenas acentua seu grau, o que, conforme Cappelletti (1993), corrobora que a grande distinção entre legislatura e jurisdição não é substancial, mas sim procedimental. É dizer, muito embora ambas as funções ostentem caráter criativo, a amplitude da inventividade do legislador é sobremaneira superior: é no plano processual que se vislumbram as principais discrepâncias entre os dois poderes. (CAPPELLETTI, 1993).
Com efeito, as denominadas virtudes passivas dos juízes peculiarizam seu mister ante a atuação legiferante. Salienta Cappelletti (1993) que a inércia processual (“nemo iudex sine actore”), a imparcialidade procedimental e a obediência ao contraditório são os traços distintivos da função jurisdicional, garantindo o respeito à nominada separação de poderes e corporificando marco aferidor de legitimidade dos decisórios exarados. Nesse sentido, aduz o autor:
O juiz que decidisse a controvérsia sem pedido das partes, não oferecesse à parte contrária razoável oportunidade de defesa, ou se pronunciasse sobre o seu próprio litígio, embora vestindo a toga de magistrado e a si mesmo chamando juiz, teria na realidade cessado de sê-lo. (CAPPELLETTI, 1993).
Por outro lado, há que se rebater as principais críticas dirigidas ao ativismo judicial, aqui entendido não de modo pejorativo, mas como exercício legítimo das competências constitucionalmente atribuídas ao Poder Judiciário. A retroatividade das decisões judiciais, pretensamente decorrente da atuação criativa dos juízes ao transmudar o comando normativo jusfundamental em uma prestação individual ou coletivamente fruível, é a primeira delas (CAPPELLETTI, 1993).
Como resposta, destaque-se que certa inovação do provimento jurisdicional sempre compôs sua essência, dada a singularidade dos casos concretos que compõe o âmbito da norma (CAPPELLETTI, 1993). Quando constrói a decisão para o caso, tomando em conta todas as suas peculiaridades, o julgador concretiza o Direito, em amoldamento da rigidez legal à unicidade da controvérsia, tal qual uma régua de Lesbos (Cf. ARISTÓTELES, 2008).
Outra objeção diz respeito à incapacidade institucional da magistratura para decidir questões de alto conteúdo político ou econômico como aquelas concernentes à implementação de políticas públicas. Aqui, importa considerar que tal inaptidão não é exclusiva do Poder Judiciário. Também Executivo e Legislativo mostram-se diuturnamente inábeis para tomarem decisões impactantes nessas searas, desgarrando-se profundamente da vontade popular (CAPPELLETTI, 1993).
Por fim, como principal crítica dirigida ao designado ativismo judicial, tem-se o alegado déficit democrático da magistratura para decidir sobre tais temáticas. Este posicionamento é contestado, inicialmente, pelo assento constitucional das competências decisórias do Poder Judiciário, o que, com fulcro da teoria do Poder Constituinte, atribuiria legitimidade democrática ao exercício desta missão institucional (CAPPELLETTI, 1993).
Noutro norte, há que se criticar a mítica visão dos membros do Poder Legislativo como representantes fidedignos da soberania popular. A recente história política brasileira revela desmesurada captura dos espaços de deliberação legislativa por grupos de interesse altamente elitizados, representantes de poderosos atores econômicos que, sub-repticiamente, direcionam a atividade legiferante em sentido contrário ao bem comum (BONAVIDES, 2000).
Demais disso, o contemporâneo presidencialismo de coalizão revela falha insuperável no sistema de freios e contrapesos. A cooptação de maiorias parlamentares por intermédio da liberação de dotações orçamentárias e do oferecimento de cargos ministeriais mostra a completa subversão da teoria da separação de poderes.
Para espanto dos opositores do ativismo judicial, a ascensão do Poder Judiciário, longe de minorar, reforça a legitimidade democrática do Estado, na medida em que corrige as distorções decorrentes das mazelas apontadas, garantindo que os excluídos do processo de deliberação legislativa vindiquem e vejam concretizados seus direitos de participação política negligenciados nas outras esferas.
A exigência de motivação das decisões judiciais, prevista no art. 93, inciso IX, da CRFB/1988, substancializa, igualmente, vetor de responsabilidade política dos juízes. Em verdade, o dever de exposição concatenada dos argumentos formadores de suas decisões, em consideração às alegações e fatos discutidos no bojo do processo, torna os magistrados ainda mais responsáveis do que os detentores dos demais poderes, mormente em face da necessária consonância de seus pronunciamentos com a ordem constitucional (BARROSO, 2012).
Por tudo quanto exposto, conclui-se que aquilo que se convencionou denominar de ativismo judicial reflete, no mais das vezes, exercício legítimo das competências constitucionalmente atribuídas ao Poder Judiciário. A ampliação de sua esfera de atuação e o alargamento do conteúdo político e axiológico de suas decisões desvelam, a um só tempo, a mudança paradigmática na estrutura do Estado e a alteração na compreensão da tessitura normativa aclarada pelo neoconstitucionalismo, bem assim a necessária proteção dos direitos fundamentais de segunda dimensão, inconstitucionalmente irrealizados pelos demais poderes.
A judicialização da política, faceta da ascensão institucional da magistratura, denota, por seu turno, a irrupção de um novo gigante que, em postura altiva, exsurge para contrabalançar a expansão dos outros dois poderes, reequilibrando o quadro de forças no jogo político e salvaguardando o pluralismo democrático (CAPPELLETTI, 1993).
Inconteste, não se está a defender a juristocracia, que deve ser repelida e criticada com vigor. Entretanto, ante o desalento de longa data com a inefetividade dos direitos de segunda dimensão, assume-se, sem grande temor, os possíveis perigos decorrentes de uma atuação proativa do Poder Judiciário. Ao menos em um horizonte próximo, um protagonismo normativamente orientado se afigura como um dos poucos remédios de expressão a um longo passado de promessas vazias na seara dos direitos fundamentais sociais.
