CAPÍTULO 3-A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA REFORMA TRABALHISTA
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A lei 13.467/17, conhecida como reforma trabalhista, sancionada e promulgada no dia 13 de julho de 2017, traz consideráveis alterações às relações de trabalho e aborda também a prescrição intercorrente, que antes não regulamentada, agora é tratada no art.11-A na CLT, in verbis:
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo" data-type="category">processo" data-type="category">processo" data-type="category">processo do trabalho no prazo de dois anos.
§ 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.
Por entrar em vigor somente depois de cento e vinte dias depois de sua publicação, o que se dará a partir de 11 de novembro de 2017, é preciso tentar compreender o alcance do novo dispositivo legal, principalmente o § 1º, que afirma que “a fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.” Trata-se de preceito de grande controvérsia.
O preceito legal prevê a existência de um fato que determina o início da fluência do prazo prescricional intercorrente na execução trabalhista. Esse fato é o descumprimento de determinação judicial pelo exequente. Significa dizer que o art. 11-A, § 1º, da CLT encerra um requisito normativo adicional em relação à regência legal do tema estabelecida na LEF e no CPC para a prescrição intercorrente, pois prevê que uma específica determinação judicial tenha sido estabelecida pelo juízo da execução e que essa determinação não tenha sido cumprida pelo exequente.
Na LEF e no CPC não há tal previsão, de tal modo que a fluência do prazo de prescrição intercorrente inicia-se com o fato objetivo do arquivamento provisório dos autos, tanto nos executivos fiscais (Lei n. 6.830/80, art. 40, § 4º) quanto na execução civil (CPC, art. 921, §§ 2º e 4º). Em outras palavras, nos executivos fiscais e na execução civil não há previsão legal para a realização de um novo ato pelo qual o juízo insta o exequente a cumprir determinada ordem judicial, de tal modo que a fluência do prazo prescricional tem início – imediata e automaticamente – com o arquivamento provisório dos autos. Esse fato objetivo – o arquivamento provisório dos autos – é suficiente para, isoladamente, fazer disparar a fluência do prazo prescricional intercorrente tanto no âmbito da execução fiscal quanto no âmbito da execução civil (CLAUSS,2017).
Na execução trabalhista, contudo, a disciplina da matéria é diversa, porquanto o legislador introduziu na CLT o requisito normativo adicional de que tenha havido o descumprimento, pelo exequente, de uma específica determinação judicial, para que então – e só daí então – se tenha por iniciada a fluência do prazo prescricional intercorrente de dois (2) anos. O problema está em saber de que espécie de determinação judicial cuida o legislador no § 1º do art. 11-A da CLT.
Segundo Ben-Hur, parece razoável presumir que se trata de determinação judicial para o exequente impulsionar a execução, adotando assim o modelo de prescrição intercorrente no qual se toma em consideração a conduta subjetiva do exequente que permanece inerte mesmo após instado pelo juízo a promover a execução. Diante disso, pode-se cogitar, por exemplo, da apresentação de artigos de liquidação pelo exequente, assunto já abordado na presente obra, em que, a inércia injustificada do exequente teria o efeito de fazer iniciar a fluência do prazo prescricional intercorrente, pois, do contrário, o processo ficaria indefinidamente pendente de solução. (CLAUS,2017).
A previsão legal, contudo, abrange outras hipóteses de descumprimento de determinação judicial. Essa interpretação decorre do enunciado genérico da locução empregada pelo legislador no preceito em exame – “quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução”. Mauro Schiavi cita, por exemplo, as hipóteses de indicação de bens do devedor, informações necessárias para o registro da penhora, instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, etc. (SCHIAVI,2017).
Ressalta ainda o referido doutrinador que não se deve cogitar de fluência do prazo de prescrição intercorrente antes de terem sido esgotadas – pelo juízo da execução, de ofício, – as demais providências necessárias à satisfação da execução, entre as quais figuram – além da pesquisa patrimonial eletrônica de bens – tanto o redirecionamento da execução contra os sócios da sociedade executada[6] quanto a pesquisa acerca de existência de grupo econômico[7], caso não encontrados bens da sociedade executada; o protesto extrajudicial da sentença; a inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes; a indisponibilidade de bens via Central Nacional de Indisponibilidade de Bens, dentre outras providências.
Ainda sobre a execução de ofício, sempre que a parte estiver exercendo o jus postulandi[8], o juiz do trabalho poderá promover a execução de ofício, evidentemente que em razão da ausência de procurador que represente a parte em juízo (BRITEZ,2017). Tal fato está estampado no art. 878 da CLT, que foi alterado:
"Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado."
A execução de ofício passa a ser a exceção. Apenas quando a parte exequente não estiver representada por advogado, o magistrado trabalhista poderá promover a execução oficiosamente, de forma a auxiliar o litigante leigo a ter os seus direitos concretizados (BRUXEL,2017).
Ainda, segundo Charles Bruxel:
Apesar de o texto normativo dar a entender que ambas as partes precisariam estar desacompanhadas de causídicos para que o magistrado pudesse promover de ofício a execução, fato é que não tem sentido lógico vincular a atuação judicial à circunstância de o executado também estar desassistido de advogado e, consequentemente, mais vulnerável (ao menos em tese). Quanto mais medíocre a lei, mais é preciso evitar o seu sentido puramente literal, a fim de afastar conclusões insanas. Desse modo, a interpretação gramatical deve ser repudiada, pois essa dupla exigência de “desassistência advocatícia” não tem qualquer razão de ser.
Não se deve ignorar que a expressão “promover” tem como sentido “dar impulso” ou “pôr em execução”, de modo que a alteração do artigo 878 da CLT teve como desiderato não apenas exigir a provocação do exequente para iniciar a execução, mas vincular a atuação do magistrado, durante todo o procedimento executivo, à manifestação do exequente.[...] Em contrapartida, a restrição aos poderes do magistrado gera, injustificadamente, prejuízos à Celeridade Processual (art. 5º, LXXVIII, CF) e à Efetividade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), pois torna o procedimento executivo mais burocratizado e limita o manejo das medidas executivas à manifestação da parte exequente, em detrimento do próprio credor (que, muitas vezes terá que pedir para que o juiz faça o óbvio ou, pior, não saberá postular a adoção de determinadas medidas mais disseminadas internamente no Judiciário, como a utilização de certos sistemas eletrônicos de investigação/restrição patrimonial) (BRUXEL,2017).
Muito embora a prescrição intercorrente possa não ser aplicada na fase liquidatória quando o reclamante estiver sem advogado, valendo-se do “ius postulandi”, ou quando, mesmo tendo advogado, este, justificadamente, não tiver condições de promover a liquidação, apresentando os cálculos ou os artigos de liquidação, rigorosamente a norma prescrita no art. 11-A não estabelece qualquer exceção à aplicabilidade do instituto nesses casos (FILHO,2017).
3.2 DA APLICAÇÃO COMBINADA DA LEF E DO ART. 11-A DA CLT
Muitos doutrinadores, inclusive já citados e que embasam este estudo, como Renato Saraiva e Carlos Henrique, defendem a aplicação do art. 40 da Lei de Executivos Fiscais à prescrição intercorrente na execução trabalhista.
Segundo o procedimento já estudado neste trabalho, não sendo encontrado o devedor ou bens penhoráveis, inicia-se a contagem do prazo para a prescrição intercorrente. Tais juristas não abordam o papel adicional que poderia estar reservado à norma do § 1º do art. 11-A da CLT reformada para o equacionamento do tema.
É depois desse período de um ano que ocorre o arquivamento provisório dos autos. E é somente a partir do arquivamento provisório dos autos que se pode cogitar da fluência do prazo prescricional intercorrente de dois anos previsto no art. 11-A da CLT; mas apenas após a ocorrência de específica determinação judicial para que o exequente cumpra ordem judicial para impulsionar a execução. Sem essa determinação judicial, expressamente prevista no art. 11-A, § 1º, da CLT reformada, não se pode cogitar do início da fluência do prazo de prescrição intercorrente de dois anos previsto no preceito legal em estudo. Isso porque o dispositivo legal de regência estabelece que o termo inicial desse prazo prescricional ocorre somente “quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução” (CLT, art. 11-A, § 1º).
Para que a fluência do prazo prescricional tenha início é necessário que antes ocorra uma determinação judicial - e essa não pode ser anterior ao arquivamento provisório dos autos, podendo ser ordenada ou na mesma oportunidade da decisão em que o juiz do trabalho determina o arquivamento provisório dos autos ou em momento posterior a esse arquivamento provisório; mas nunca antes do arquivamento provisório dos autos - para que o exequente impulsione a execução e que essa determinação judicial não seja cumprida pelo exequente. É a partir daí que poderá ter início o prazo prescricional intercorrente na execução trabalhista. Antes disso, não. Do contrário, a se entender que a prescrição teria início automático com o arquivamento provisório dos autos, não teria sentido a previsão do legislador, que estabeleceu, no art. 11-A, § 1º, da CLT, a exigência de descumprimento de específica ordem judicial, pelo exequente, para que então tivesse início o curso do prazo prescricional intercorrente. Essa decisão deve explicitar, para promover segurança jurídica, que o prazo prescricional intercorrente terá curso caso não cumprida a determinação judicial ordenada, a fim de que o exequente tenha consciência de modo a evitar a consumação da prescrição intercorrente, sob pena de extinção de sua execução com julgamento de mérito. Para tanto, a intimação respectiva deve ser feita tanto ao procurador quanto ao exequente (CLAUS,2017).
Outra interpretação possível seria a de se entender que não se aplica ao credor trabalhista a disciplina do art. 40 da LEF no que diz respeito à prescrição intercorrente, aplicando-se tão-somente o art. 11-A da CLT reformada, de modo que bastaria então uma – única e isolada – determinação judicial descumprida pelo exequente para que a fluência do prazo de prescrição intercorrente de dois anos tivesse início, sem necessidade de prévia suspensão da execução por um ano (Lei n. 6.830/80, art. 40, caput); e sem necessidade de prévio arquivamento provisório dos autos (Lei n. 6.830/80, art. 40, § 2º) – arquivamento provisório esse realizado depois de um ano de suspensão da execução.
Segundo Ben-Hur, essa interpretação não parece adequada do ponto de vista sistemático porque, em afronta substancial à norma de ordem pública do art. 186 do Código Tributário Nacional (CTN)[9], colocaria o credor trabalhista em posição desvantajosa em relação ao credor fiscal, incidindo numa verdadeira contradição axiológico-sistemática no ordenamento jurídico nacional. Essa interpretação teria como consequência autorizar a declaração de prescrição intercorrente de ofício depois de dois anos na execução trabalhista, enquanto que o credor fiscal teria, pelo menos, seis anos para promover a execução tributária (um ano de suspensão da execução; mais cinco anos, depois de realizado o arquivamento provisório dos autos) (CLAUS,2017).
Poder-se-ia também pretender afastar a aplicação do art. 40 da LEF à execução trabalhista no tema da prescrição intercorrente sob o argumento de que a CLT não é omissa, na medida em que a matéria foi disciplinada no art. 11-A da CLT reformada. Entretanto, essa não parece ser a melhor solução, porquanto o art. 11-A da CLT apresenta-se extremamente sintético e insuficiente quando comparado com a disciplina adotada no art. 40 da LEF para o complexo tema da prescrição intercorrente. O mesmo ocorre quando o art. 11-A da CLT é comparado com o art. 921 do CPC (CLAUS,2017).
3.3 PRAZO
O prazo prescricional trabalhista é regulado pela Constituição em seu art. 7º, XXIX, já estudado neste trabalho. Conforme o art. 11-A, caput da CLT, incluído pela Lei n. 13.467/17, aplica-se o prazo de dois anos à prescrição intercorrente: “ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.”
Diante disso, surge a questão da aplicação do prazo prescricional para os contratos ainda não extintos na data do ajuizamento da ação. Isso porque o legislador infraconstitucional restringiu o prazo prescricional constitucionalmente previsto quando o contrato ainda está em vigor, porquanto, nessa hipótese, deveria ser respeitado o prazo quinquenal, sob pena de afronta à supremacia constitucional. Todavia, tal distinção não foi feita pelo artigo da CLT, situação que pode, eventualmente, vir a ser alegada pela parte autora, quando empregada, e, verificada em concreto pelo magistrado em sede de controle difuso de constitucionalidade (SOUZA, s.d.).
Ressalta-se que a diferença do prazo de dois ou cinco anos leva em conta se o contrato de trabalho estava ou não em vigor na data do ajuizamento da ação, sendo indiferente a alteração no curso do processo (MIESSA,2017).
Quanto à execução fiscal, Élisson Miessa aduz que deverão ser observadas as regras de prescrição intercorrente estabelecidas na LEF, não se aplicando o art. 11-A da CLT reformada, inclusive deve ser observado a necessidade de suspensão do processo para que a contagem seja iniciada, continuando o prazo da prescrição intercorrente na execução fiscal de 5 anos (MIESSA, 2017).
3.4 PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ
A prescrição, ao contrário da decadência, não poderia ser pronunciada de ofício pelo juiz, salvo se versasse sobre direitos não patrimoniais. Ocorre que a questão da aplicação de ofício da prescrição na Justiça do Trabalho não é pacífica, conforme diz Carlos Henrique:
Ressaltamos que não é pacifica a aceitação da aplicação da nova regra do § 5 do art. 219 do CPC nos sítios do processo do trabalho. Para uns, ela deve ser aplicada integralmente, pois se do ponto de vista metodológico, o direito matéria e processual do trabalho sempre se socorreram subsidiariamente das mesmas (e antigas) regras do CPC e do CC alusivas à prescrição, não há embasamento científico para deixar de fazê-lo diante das suas novas redações. (...) Além disso, o art. 11 da Lei n. 11.208/2006 revogou expressamente o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10.01.2002 (Código Civil), segundo o qual o juiz não poderia suprir, de oficio, a alegação de prescrição, salvo favorecesse o absolutamente incapaz. Assim, em qualquer hipótese, o juiz deverá decretar, de ofício, a prescrição, independentemente de arguição das partes (LEITE,2008, p.708).
A grande discussão gira em torno da Súmula de nº 153 do TST, que diz que “não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”. Essa é a regra para sua decretação, pois sua análise depende da verificação de elementos fáticos.
A partir da vigência da Lei da Reforma, nos termos do art. 11-A, § 2º, da CLT, a prescrição intercorrente poderá ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. Consequentemente, a redação do artigo faz surgir questionamentos acerca da sua incidência na instância extraordinária. Isso se deve ao fato de que, segundo Élisson Miessa, o não reconhecimento da prescrição intercorrente é caso de violação de lei federal, o que obsta o cabimento de recurso de revista, recurso esse específico da fase de execução. Nesse caso, seria possível, a fim de se reconhecer a prescrição intercorrente, a interposição de recurso de revista em razão de violação de coisa julgada e, consequentemente, do art. 5º, XXXVI[10], da CF. (MIESSA, 2017)
Salienta-se que a prescrição de ofício pelo juiz já era admitido pela Lei de Execução Fiscal, em seu art. 40, § 4º já estudado no presente trabalho, sendo que, de acordo com a LEF, antes de declarar a extinção do processo em razão da fluência do prazo da prescrição intercorrente, é necessário que o juiz intime o exequente. Tal intimação decorre do princípio do contraditório e, consequentemente, da vedação de decisões-surpresa, previstos nos artigos 9º e 10[11] do CPC, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho.
Corroborando com o entendimento de intimação da parte, de acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente só poderá ser reconhecida no processo executivo se, após a intimação pessoal da parte exequente para dar andamento ao feito, a mesma permanece inerte (AgRg no AREsp 131.359-GO, relator Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 20 de novembro de 2014, DJe 26 de novembro de 2014).
3.5 FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para Ben-Hunr Claus, a fluência do prazo prescricional somente pode ter início a partir da vigência da Reforma Trabalhista, não podendo ter efeito retroativo. Nesse sentido, não poderá o magistrado procurar processos parados há dois anos e declarar a prescrição intercorrente de forma retroativa. Isso porque se trata de nova hipótese de prescrição, situação em que os respectivos efeitos projetam-se para o futuro, tendo como base o postulado da segurança jurídica (CLAUS,2017).
Tal situação também foi adotada no CPC de 2015. No art. 1.056 do CPC de 2015, o legislador inseriu norma de direito intertemporal destinada a promover segurança jurídica na aplicação da prescrição intercorrente na execução civil: “Considerar-se-á como termo inicial do prazo da prescrição prevista no art. 924, inciso V, inclusive para as execuções em curso, a data de vigência deste Código”.
Contudo, é preciso ponderar que essa fórmula apresenta-se insuficiente para disciplinar a adequada aplicação da prescrição intercorrente na execução trabalhista, na medida em que o art. 11-A da CLT exige a conformação do elemento adicional do descumprimento de uma específica determinação judicial pelo exequente, para que somente após esse descumprimento tenha início a fluência do prazo prescricional bienal, elemento esse não exigido no CPC ou na LEF. (CLAUS,2017).
3.6 SUSPENSÃO DO PRAZO
O art.11-A da CLT trata do tema da prescrição apenas como forma de extinção do processo, sendo omissa quanto à suspensão.
Em determinadas situações, uma vez iniciado o processo, pode ser necessário que o procedimento seja suspenso, vedando-se a prática de qualquer ato processual, com exceção de atos urgentes e que causem dano irreparável (CPC, art.314). A suspensão do processo, portanto, é diferente da mera paralisação, pois nesta última, permite-se a prática de atos processuais (MIESSA, 2017).
Segundo o art. 921, III do CPC, suspende-se a execução quando o executado não possuir bens penhoráveis. Nessa situação, a suspensão é justificada pela impossibilidade de efetivação da execução se não houverem bens penhorados, vez que a responsabilidade do executado é patrimonial, devendo tal suspensão durar no máximo um ano. Não havendo manifestação do exequente e não encontrados bens, os autos serão arquivados, iniciando-se a contagem do prazo prescricional (MIESSA,2017).
Além disso, cabe elucidar a redação do art. 855-E da CLT criado pela reforma, que dispõe que a petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.
Em seu parágrafo único, afirma o referido dispositivo que o prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que “negar a homologação” do acordo. Por isso, resta a indagação sobre a possibilidade de interposição de recurso ou de ação rescisória face à decisão que nega a homologação do acordo, que, até então, era visto pelo TST como mera faculdade do juiz, nos termos da súmula 418[12] do TST. A resposta a essa questão será dada pelos tribunais, após a entrada em vigor da reforma, porquanto ainda não é possível prever quais serão todas as consequências relativas aos dispositivos alterados ou introduzidos pela reforma trabalhista à CLT (SOUZA, s.d.)
3.7 CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Se o prazo prescricional intercorrente de dois anos consumar-se, o juiz poderá então decretar a prescrição e extinguir o processo com julgamento do mérito. Entretanto, o exequente poderá impedir a consumação desse prazo prescricional, indicando bens à penhora que levem à efetiva constrição do patrimônio do executado, e pode fazê-lo a qualquer tempo (Lei n. 6.830/80, art. 40, § 3º) desde que não consumado o prazo prescricional previsto no art. 11-A da CLT.
Consumada a prescrição, a intimação do exequente não é para dar seguimento à fase de execução, com requerimento de novas diligências, mas apenas para que exercite o contraditório substancial, precisamente indicando alguma causa suspensiva da prescrição intercorrente (CLAUS,2017).
