A compensação administrativa é um instrumento importante para a proteção do patrimônio ambiental-urbano. Todavia, não são raras as vezes que a administração falha na sua execução.

A execução de projetos econômicos acaba provocando impactos no meio. Alguns positivos, como a geração de postos de trabalho e de tributos, outros negativos, como a derrubada de árvores, poluição, modificação da paisagem natural e urbana, aumento do número de veículos circulando dentro de determinada área, entre outros.

Para suprir estes impactos, a administração pública possui uma série de instrumentos que lhe são conferidos pela Lei, onde destacam-se as medidas de mitigação e as compensações, especialmente ambientais e urbanísticas. Apesar de previstas na legislação e imperativas, não são raras as situações em que os órgãos responsáveis pela gestão do espaço ambiental-urbano são omissos na sua cobrança ou aplicação. Na outra ponta, também é comum, especialmente em momento de escassez fiscal, a precipitação na cobrança destas medidas, o que, em última instância, pode ser considerado abuso de poder e improbidade administrativa dado o flagrante descumprimento dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da precaução.

Logo, fica a pergunta: qual é o momento da cobrança das compensações administrativas? Inicialmente, é preciso definir o que é compensação. A mitigação, como está evidente, é a redução do dano, através da adoção da medida proporcionalmente adequada ao caso. Nunca é a mais moderna, a mais cara ou a idealmente preferida pelo administrador, mas a adequada, a necessária, que resolva o problema. Administrar exige impessoalidade (art. 37/CF88) e ponderação, inclusive nas escolhas técnicas.

Entretanto, existem situações em que a mitigação é impossível, daí surgem as compensações que podem ser presumidas em regra objetiva ou definidas proporcionalmente em face do dano efetivado. A compensação presumida é um percentual proporcionalmente definida na norma com base na potencialidade do dano, em regra 0,5% do custo do empreendimento, mas este índice pode ser majorado ou minorado conforme o ato normativo específico. Há uma justificativa para a presunção do dano fundamentada no princípio da precaução, tendo em vista que em algumas áreas mais sensíveis, como as próximas a sítios protegidos ou unidades de conservação, o impacto pode ser de difícil calculabilidade. Já a compensação proporcional é definida tomando como referência o efetivo impacto que determinada ação pode ter no meio. Aliás, esta é uma medida também adotada para a reparação de danos derivados de infrações ambientais consolidadas.

Ocorre que, mesmo com a previsão das compensações, a Licença pode ser negada, a empresa pode desistir do projeto antes da sua implantação ou podem ocorrer fatos impeditivos do seu desenvolvimento, como os prejuízos derivados de políticas econômicas. Nestas situações é permitida a cobrança de compensações? Ora, se não há projeto, se não existem danos reais ou potenciais, não existem medidas de compensação. Isto ocorre porque a medida compensatória é sempre uma consequência administrativa, uma condição para a execução do projeto e o seu não pagamento importa em infração ou, no caso das licenças ambientais, em crime tipificado na Lei 9.605/1998. Portanto, a cobrança de uma medida compensatória é sempre posterior à expedição do ato que autoriza a execução definitiva do projeto, pois não existem compensações de danos inexistentes.

A cobrança posterior também é uma salvaguarda ao interesse público, uma regra de transparência para evitar negociatas para condicionar a aprovação de projetos que não possuem viabilidade técnica. É por este motivo que a cobrança antecipada de uma medida de compensação é ato ilícito e, além do dever da administração de indenizar aquele que pagou a compensação (neste caso, presumindo a boa fé), ela também pode resultar na responsabilização administrativa, civil e criminal do administrador que executou o ato contrário à Lei.


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