DO ATIVISMO JUDICIAL ESTRUTURAL DIALÓGICO E A ORDEM DE DESBLOQUEIO NAS ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A ADPF 347/DF, entre outros direitos, busca garantir que seja aplicada dentro dos presídios brasileiros todos os meios necessários para se garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional de primeira dimensão construído paulatinamente durante os vários processos de formação que o país já enfrentou.
Fato é que, foi proposta uma nova maneira de se estabelecer uma administração inteligente, com o que se vinha denominando de ativismo judicial estrutural dialógico, o instituto busca criar uma maior interação entre os órgãos públicos que efetivamente estão afetos a criar condições de acesso aos direitos fundamentais, e, que devem ser garantidos pela Administração pública.
Em suma, o Estado de Coisas Inconstitucional e o ativismo judicial estrutural dialógico só se mostram necessários em democracias caracterizadas por sub-representações e por ostensiva inércia das autoridades públicas na concretização das pretensões constitucionais, e visam harmonizar e coordenar os poderes do Estado. Portanto, na qualidade de principal guardião da dimensão constitucional da democracia, cabe ao STF alinhar as instituições dos poderes públicos no caminho do respeito à dignidade humana, como última trincheira dessa parcela significativa de pessoas ignoradas socialmente e vítimas de um sistema administrativo cada vez mais falho e desestruturado[26].
Esse modelo de ativismo decorrente do reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional promove a harmonização entre os poderes públicos em prol de algumas minorias deliberadamente ignoradas. Notadamente, isso exige uma remodelação do princípio da separação de poderes, sob pena de esvaziamento de direitos fundamentais. É dizer, este princípio não deve ser visto sob uma ótica rígida e meramente organicista. Aliás, atualmente, fala-se até em ativismo constitucional[27], pois, em nome da Carta Federativa, todo poder público deve adotar um perfil ativista na proteção dos direitos fundamentais.
Segue-se que a teoria do Estado de coisa inconstitucional busca ainda efetivar as disposições que surgiriam do diálogo entre os órgãos da administração pública com o que foi chamado de ordem de desbloqueio[28] que seria a impossibilidade de se impedir, através da burocracia, que se efetivem os meios buscados pelo ativismo judicial estrutural dialógico para satisfazer as necessidades sociais.
O STF buscou solucionar esse entrave ordenando a liberação imediata do saldo acumulado no fundo penitenciário nacional para restauração, reforma e adequação dos presídios brasileiros ao necessário para manter o detento em condições de se cumprir a pena com dignidade, data máxima venia Essa medida não necessitaria de ordem judicial caso fosse ordenado que esse fundo fosse liberado sempre que necessário ao atendimento de necessidades básicas para se manter um estabelecimento prisional, o que na teoria deveria ocorrer, sem entraves burocráticos, ou seja, estamos diante da necessidade de se criar a ideia de maximização das atribuições administrativas e uma minimização do estado judicial no que se trata de haver sempre uma necessidade de busca constante do judiciário para sanar a inércia administrativa em efetivar as políticas sociais a ela incumbidas.
Esses institutos não são vistos com bons olhos por parcela da doutrina. Importante trazer à discussão as palavras do iminente jurista e professor Lenio Luiz Streck, importante questionador dos limites da atuação judicial e do ativismo que vem se desenvolvendo nos tribunais, para o qual “ O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários lugares. A origem do ECI é a Corte Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui. Não me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há alguns anos não aplica a tese[29]”.
Por tudo o que foi exposto, não se concorda com esses dizeres. O professor de Direito constitucional da UERJ Carlos Alexandre de Azevedo Campos, fazendo referência ao voto do relator da ADPF 347/DF, Ministro Marco Aurélio, afirma que “O voto do relator da ADPF 347, ministro Marco Aurélio, faz clara opção pela via dialógica do instituto: propôs que o STF interfira na formulação e implementação de políticas públicas e em escolhas orçamentárias, mas mediante ordens flexíveis seguidas de monitoramento da execução das medidas. A proposta não lança o tribunal a um “estado de arrogância institucional”, muito ao contrário, a opção é pelo caminho da interação institucional em torno de um objetivo comum. Optou, portanto, pela forma de atuação que deu certo, e não a que fracassou. É o que se espera de uma corte constitucional em casos que apresentam quadro tão acentuado de violações de direitos fundamentais, mas, ao mesmo tempo, de soluções tão complexas: que não seja inerte, mas que também não tente resolver tudo sozinha[30][31].”
Posto isso, fica claro que tais medidas impostas visam tão somente criar um mecanismo de dialogo buscando um bem comum. Essa atitude é a que se espera de uma Corte Constitucional que realmente protege e execute a Constituição. Não há que se falar em um novo ativismo judicial mascarado em uma nova teoria, o que está em voga é uma nova maneira de se pensar a Administração pública, uma maneira conglobante e eficiente de se imaginar o serviço público.
CONCLUSÕES
Por todo o exposto, pode -se dizer que o Estado de Coisas Inconstitucional nada mais é que uma omissão no dever de legislar. Contudo, é uma omissão qualificada, posto que gerada pela inércia deliberada e sistêmica dos órgãos públicos em geral, resultando na grave violação de direitos sociais, verdadeira divisão menor da classificação do gênero direitos humanos, e que requer uma atuação dialógico-estruturante para sanar o Estado de inconstitucionalidade.
E essa grave violação de direitos humanos decorre dos chamados pontos cegos legislativos (legislative blind spots[32]), mais precisamente da falta de vontade política por parte dos poderes representativos em atuar em prol de minorias estigmatizadas, ainda mais quando presente o temor dos custos políticos ao favorecer determinados grupos.
Diante da falta de atuação dos poderes de representação e execução, a eficácia normativa da Constituição acaba por não alcançar essas que mais buscam a ajuda estatal através de prestações positivas, fragilizando a densidade de preceitos constitucionais gerais ou específicos que buscam proteger o núcleo rígido da Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana.
Se é correto afirmar que a iniciativa de políticas públicas deve ser tomada pelos poderes Executivo e Legislativo, mais correto ainda é que quando a ausência delas torna-se obstáculo ao exercício regular ou resulta na violação de um direito fundamental constitucionalmente assegurado abre-se espaço para que o Judiciário atue em defesa dos preceitos constitucionais violados visando sanar o estado de inconstitucionalidade, ainda que importe em sentença de perfil aditivo[33].
Isso é possível em função do nítido caráter substancial (ou programática) da Constituição Federal de 1988, o que legitima maior interferência do Judiciário nos demais poderes.
E isso não é novidade em nosso ordenamento jurídico, já que temos instrumentos constitucionais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção, o mandado de segurança e outros, os quais permitem a ingerência do Judiciário nos outros poderes.
Só que a ADPF que visa declarar o Estado de Coisas Inconstitucional (ou a omissão parcial qualificada) vai além por, supostamente, não existir previsão no ordenamento jurídico para manipular instrumentos de perfil dialógico.
No entanto, essa não é a leitura mais acertada, já que a abertura do texto permite o mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária, contribuindo para o amplo espaço de conformação da ADPF. E a legislação ordinária tem cumprido seu papel ao permitir que o Tribunal Constitucional desenvolva novas técnicas de decisão por meio do disposto no art. 10, caput, da lei 9.882/99[34].
Diante da nítida e generalizada violação de direitos humanos, bem como da incapacidade, inércia e descaso do poder público representado nas várias instituições, impende ao Guardião da Constituição (art. 103, caput, da CF) “o papel de retirar os demais poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. A intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas”[35].
Diante da excepcionalidade da medida, é que seus requisitos são extremamente rígidos: 1) omissão parcial que resulte na grave violação dos direitos humanos; 2) inércia deliberada dos poderes públicos; 3) que requeira atuação dialógico-estruturante para sanar o estado de inconstitucionalidade.
Diante de todo o exposto, por mais que se se afirme tratar de uma tese sem base legal, por mais que se critique o excessivo ativismo judicial, bem a possibilidade de uma “decisão simbólica”, o fato é que o Supremo não pode ficar de braços cruzados diante da nítida violação dos direitos humanos. Fato é que, a Administração Pública sempre arcará com o preço da própria inércia, a atividade judiciária vem para corrigir os problemas causados pela inércia legislativa. A atitude cada vez mais atuante do judiciário é uma tendência mundial, visto que o ativismo judiciário mostra-se como exemplo de autorregulação dos poderes estatais frente a ilegalidades perpetradas contra a sociedade, essa autorregulação de poderes é a mais antiga forma de se garantir que as prestações estatais sejam realmente efetivadas.
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