3. Fundamentos do Instituto da Prescrição

A pedra basilar do instituto da prescrição está assentada sob o argumento que o Estado não pode manter o agente refém de seu poder de punição por tempo ilimitado, sem obter resolução de mérito da questão.

Destarte, ou se garante uma sentença com resolução de mérito, observada a devida celeridade processual, ou se extingue a punibilidade por decurso do grande lapso temporal decorrido, que é prejudicial à resolução da ação.

No caso da prescrição, o Estado não abre mão de seu direito de punir, pelo contrário, ele perde esse direito. Por mais que queira condenar o agente, a lei limita seu poder. Conforme preleciona o Chanceler da Faculdade de Direito Damásio (JESUS, 2014):

“Com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição”

Grandes doutrinadores versam sobre o tema, destacamos num primeiro momento as palavras do supracitado desembargador paulista (NUCCI, 2017):

“Há várias teorias fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no nosso. Podem-se enumerar as seguintes: a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para a punição; b) teoria da expiação moral: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena; c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena; d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na ideia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário; e) teoria psicológica: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena. Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição, que não deixa de ser medida benéfica e positiva, diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime”

Perscrutando o excerto acima, podemos inferir que não há interesse social, muito menos legitimidade política, em deixar o criminoso, por tempo indeterminado/ilimitado, sujeito a um processo, ou a uma pena.

O interesse social reduz à medida que o fato cai no esquecimento. Já não há mais o clamor da sociedade por justiça, e posterior condenação do agente não gera mais temor em terceiros por prática de atos ilícitos (efeito preventivo geral da pena).

Através da teoria da expiação moral podemos abstrair que, durante todo o prazo posterior ao fato criminoso, o agente, aguardando qualquer resposta repressiva do Estado, se aflige e vive temerosamente, de modo que uma pena cominada posteriormente seria praticamente uma tortura.

Outro argumento defendido é sobre o agente que não pratica novo crime (não reincidente) e que muda seu comportamento, apresentando arrependimento do ato praticado. Neste caso, ele já não precisaria sofrer a pena, pois não voltará a praticar novo delito. Não há mais interesse estatal na repressão do crime. Conforme ensina Bitencourt (2012, p. 870):

“O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso: com o decurso do tempo e a inércia do Estado, a pena perde seu fundamento, esgotando-se os motivos do Estado para desencadear a punição. Em se tratando de condenação, força é convir que o longo lapso de tempo decorrido, sem que o réu haja praticado outro delito, está a indicar que, por si mesmo, ele foi capaz de alcançar o fim que a pena tem em vista, que é o de sua readaptação ou reajustamento social”

Uma teoria de suma importância é a que versa sobre a dispersão das provas. É demasiadamente complicado para o réu conseguir provar sua inocência, quando nem a memória dos envolvidos consegue retornar com perfeição aos fatos ocorridos. Nas palavras do autor supramencionado (BITENCOURT, 2012):

“O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório: este fundamento, pode-se dizer, é de direito processual. O longo hiato temporal faz surgir uma dificuldade em coligir provas que possibilitem uma justa apreciação do delito. A apuração do fato delituoso torna-se mais incerta, e a defesa do acusado mais precária e difícil”

Diante de tais fundamentos, podemos inferir que, após longos anos aguardando sentença, a pena cominada pode ser realmente injusta, visto que desrespeitaria o princípio da dignidade humana, da celeridade processual, do devido processo legal, da proporcionalidade, dentre inúmeros outros.

Há intensa discussão sobre o prazo prescricional, se é demasiado, se é insuficiente, mas a corrente majoritária converge para a tese de que os prazos prescricionais são exorbitantes, e que deveria ser aplicado o princípio da proporcionalidade nesta conta.

Em seu tratado de direito penal, Bitencourt (2012, p. 879) cita Herman Herschander e, com a devida vênia, transcreveremos seus ensinos:

“Há, portanto, no direito penal vigente, uma busca de proporcionalidade entre culpabilidade, pena e prescrição. A culpabilidade deve ser a medida da pena; a pena deve ser a medida da prescrição”

Conforme Celso Delmanto (2016, p. 209):

“A prescrição evita, também, que cidadãos sejam eternamente perseguidos, mesmo porque, como dizia Rui Barbosa, ‘justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta', perdendo o sentido. Tudo em respeito à vítima e a seus familiares, à sociedade e até mesmo ao próprio cidadão investigado, presumido inocente, que têm, todos, o direito a um julgamento em prazo razoável”

E finalizamos relembrando as palavras de Guilherme de Souza Nucci, quando afirma que o ideal seria aperfeiçoar o trâmite processual, e não ampliar o prazo prescricional. Mas, infelizmente, no Brasil, “sempre foi mais simples modificar a lei do que enfrentar, realmente, o problema da insuficiência de recursos ao Poder Judiciário”.


4. O Direito de Punir Estatal à luz da Constituição

O Estado Democrático de Direito ergue-se com fulcro no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – não obstante considerado como um fundamento da República Federativa do Brasil. Ademais, estudar o direito penal, nas suas esferas preventivas e repressivas, sem se levar em conta a relevância prática deste principio é negar-lhe sua essência, é andar a contramão dos preceitos motivacionais do constituinte ao positivá-lo.

O debate sobre o alcance deste princípio constitucional em outras searas do direito, como a processual, fora incendiada após a EC 45/2004, responsável por positivar a idéia de razoável duração do processo (Art. 5ª, inc. LXXVIII). A priori, cogita-se um estranhamento entre estas figuras jurídicas, mas, em um estudo mais ponderado, consuma-se pela indivisibilidade entre ambos. Para lumiar estes dizeres, Gilmar Mendes (2017, p. 393) esclarece:

“A pretensão que resulta da nova prescrição não aparece estar além do âmbito da proteção judicial efetiva, se a entendermos como proteção assegurada em tempo adequado. A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais”

Outro renomado Ministro da Corte, Alexandre de Moraes (2017, p. 25), ensina:

“A Emenda Constitucional nº 45 veio com o objetivo de promover uma reforma do Poder Judiciário brasileiro, tendo vista o grave problema da morosidade geral do trâmite dos processos judiciais. A demora da prestação jurisdicional, bem como a deficiência em solucionar, com presteza e eficácia, os casos submetidos à sua apreciação parecem ensejar que se cogite a descrença não só da função jurisdicional, como também do próprio regime democrático”

A origem deste princípio, e a respectiva materialização na Carta Maior, eram de proteger o indivíduo de quaisquer arbitrariedades provocadas à sua pessoa. E de arbitrariedade não falamos apenas em questões vitais, como privar-lhe de um lar salubre, de uma alimentação adequada, ou, negar-lhe um trabalho digno. Mas, principalmente, de não acolher em tempo simétrico e razoável as suas pretensões, olvidando-lhe a tutela jurisdicional. Há direitos subjetivos, pela sua própria característica, que demandam celeridade estatal para efetivá-los.

Neste sentido, para os processualistas clássicos – mais especificamente para Francesco Carnelutti, o Estado veda as penas atrozes, como a de tortura violenta, mas nada diz sobre outras formas de tortura, como, por exemplo, o processo em si; os Juízes, numa metáfora aguçada, eram retratados como feras famintas a espera de um alimento fácil e passivo, o réu. Assim, a investigação criminal por tempo demasiado e indeterminado viola estes dispositivos constitucionais – qual seja a razoável duração do processo.

Há inúmeros casos onde o STF concede Habeas Corpus em razão do excesso de prazo da prisão cautelar. O pretório excelso entende que, o excesso de prazo, quando não atribuível à defesa, mesmo tratando-se de delito hediondo, afronta princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana (art. 1ª, III, da CF/88); devido processo legal (art. 5ª, LIV, da CF/88); e não culpabilidade (art. 5ª, LVII, da CF/88), impondo-se ao Poder Judiciário o imediato relaxamento da prisão cautelar do indiciado ou do réu.

Outrossim, o arsenal jurisprudencial firma-se, neste sentido, como, abaixo, o trancamento da ação penal ou procedimento de inquérito pelo excesso de prazo:

“No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção; entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. (STJ, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, data de Julgamento: 04/09/2008, T5 – QUINTA TURMA)”

Este entendimento sobre o trancamento do inquérito policial por causa da procrastinação na conclusão do inquérito policial e o conseqüente constrangimento ilegal do paciente, ao que tudo indica, encontra-se solidificado. A hesitação orbita em torno do prazo considerado como excessivo nas investigações criminais: há decisões que consideram 07 (sete) anos, outras, 05 (cinco) anos. Considerar-se-ia dentro dos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade um processo julgado com uma celeridade tal, que, ignorando o contraditório e uma ampla defesa segura, olvidando novas diligências investigatórias, ou seja, suprindo todos os princípios de proteção ao réu em prol da celeridade processual? Não podemos advogar pela celeridade processual com o intuito de prepor este princípio aos outros.

Neste sentido, toda razão a Alexandre de Moraes (2017, p.27):

“O tempo razoável para o processo, concebido como convergência de garantias, não é necessariamente o tempo mais curto, mas justamente o tempo adequado para que o processo cumpra suas funções. A aceleração processual, não raro, pode retirar a razoabilidade de sua duração. Processo ‘instantâneo’ ou ‘quase instantâneo’ não é razoável e representa, inclusive, verdadeira contradição, pois – conforme já salientado – própria noção de processo implica transcurso de tempo, lapso razoável para que possa ser decidido”

A desídia estatal para solucionar os conflitos e prestar uma tutela jurisdicional em tempo razoável poderá ter outros pretextos, como, o excesso de trabalho. Para isso, José Afonso da Silva (2017, p. 435-436) sugestiona:

“O inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição acena para a regra da razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciação, sempre em função de situações concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados será, sempre, um parâmetro a ser levado em conta na apreciação da razoabilidade da duração dos processos a seu cargo. É, nesse contexto, que entra o outro aspecto da norma em análise, qual seja: a organização dos meios que garantam a celeridade da tramitação dos processos. A garantia de celeridade de tramitação dos processos constitui um modo de impor limites à textura aberta da razoabilidade, de sorte que, se o magistrado demora no exercício de sua judicatura por causa, por exemplo, de excesso de trabalho, a questão se põe quanto à busca de meios para dar maior celeridade ao cumprimento de suas funções, prevendo-se mesmo que o Congresso Nacional promova alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional”

Concordamos com o notório constitucionalista. Se o magistrado prolonga em demasia o julgamento do processo, por alegar sobrecarga laboral, é que algo muito sério, na própria estrutura do judiciário, está acontecendo. Os indivíduos, por intermédio de um contrato social, renunciaram seu poder de autotutela para se submeter a uma jurisdição estatal que substitui a vontade das partes (substituível). Se, soubéssemos que uma terceira figura, eleita para dirimir conflitos, não tivesse competência ou, melhor, demorasse em demasia para tal, estipularíamos uma clausula contratual para rescindir este contrato. Justiça se faça: às vezes a morosidade não é da estrutura do Judiciário, mas da própria figura do magistrado; aqui, cabível seja as providencias tomadas pelo Tribunal ao qual este servidor pertença.

Na prática, o problema da desídia na prestação jurisdicional é ainda maior. Acima, há comentários de jurisprudências sobre o Inquérito Penal, uma fase meramente investigativa, sem, ainda, entrar ao mérito no processo em si, com todas suas fases – aqui, alerto, o inoportuno processual é ainda mais grave.

A prescrição, não é apenas uma perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo; não se limita em apressar a persecução penal. A essência desta figura jurídica floresce em campos maiores. Atinge-se a esfera dos direitos fundamentais, não configurando uma atecnia caracterizá-la assim, como um direito individual do acusado de não ser perseguido para sempre. O fator temporal para o exercício do ius puniendi, dessarte, não é absoluto.

Caminhamos para o fim deste tópico adentrando o postulado constitucional da proporcionalidade das penas – estudado de forma mais detalhada no próximo tópico. O já comentado Prof. Francesco Carnelutti, traz uma indagação no mínimo interessante: se um indivíduo fora investigado por 07 (sete) anos, ativamente pelo Estado – por isso, causando prejuízos morais e psicológicos ao acusado-, ao final do processo o magistrado fixar-lhe uma pena de 05 (anos), de certa forma, já não teria o acusado cumprido e sofrido as conseqüências da investigação? A pena, não teria mais o intuito repressivo, mas, de flagelação. Não há motivos para retirar a prescrição retroativa aquém da denúncia.

A prescrição, pela sua origem do direito material, deveria ser utilizada em beneficio do réu, vedando-se qualquer ato do legislador para prejudicá-lo. Reitero: não se trata apenas de estimulo para que os servidores do judiciário concentrassem esforços para acelerar a persecução penal. Pensar assim é dar crédito a superficialidade. Prescrição é garantia de qualquer pessoa, qualquer acusado frente ao poderoso estado e principalmente, limite à tirania ardilosa dos que podem falar em nome dele.

Exaltamos, novamente, a importância do principio da dignidade da pessoa humana para todo o ordenamento jurídico pátrio. É de suma importância assegurar a plena eficácia deste princípio; é uma questão republicana, moral, é zelar para que nada ocorra com nosso pilar, o sustentáculo de toda ordem constitucional. Ademais, terminamos com o conceito do ilustríssimo Eros Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal:

“(...) a dignidade da pessoa humana precede a Constituição de 1988 e esta não pode ser contrariada. A dignidade não tem preço, vale para todos quantos participam do humano. Estamos, todavia, em perigo quando alguém se arroga o direito de tomar o que pertence à dignidade da pessoa humana como um seu valor (valor de quem se arrogue a tanto). É que, então, o valor do humano assume forma na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Então o valor da dignidade da pessoa humana já não será mais valor do humano, de todos quantos pertencem à humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério particular. Estamos então em perigo, submissos à tirania dos valores. (...) (ADPF 153, voto do rel. min. Eros Grau, j. 29-04-2010)”

Cabe aprofundarmos a análise, perscrutando o princípio da proporcionalidade no tópico seguinte.


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Sabendo que estamos à mercê de obtusos empreendimentos estatais a fim de aviltar nossas liberdades ou, qualquer outro direito fundamental, crível se faça conhecer toda sorte de arsenais jurídicos que ainda nos restam para nos defendermos do ius puniendi estatal.

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