1. Responsabilidade civil: Origem do instituto e pressupostos gerais
1.1. Conceito
De acordo com Rui Stoco, a ideia de responsabilidade civil está relacionada à noção de não prejudicar outro. A responsabilidade pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua acção ou omissão.
“A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus actos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus actos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana”
Segundo Sílvio Rodrigues “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por facto de pessoas ou coisas que dela dependam”.
"O termo responsabilidade é Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção”.
“No direito actual, a tendência é de não deixar a vítima de actos ilícitos sem ressarcimento, de forma a restaurar seu equilíbrio moral e patrimonial O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indemnizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da acção violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de facto ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado”.
Em seu sentido etimológico e também no sentido jurídico, a responsabilidade civil está atrelada a ideia de contraprestação, encargo e obrigação. Entretanto é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. “A obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente à violação do primeiro”.
1.2. Evolução histórica da responsabilidade civil
A responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica que constantemente se renova de modo que, a cada momento, surgem novas teses jurídicas a fim de atender às necessidades sociais emergentes. A responsabilidade civil é o instituto de direito civil que teve maior desenvolvimento nos últimos 100 anos. Este instituto sofreu uma evolução pluridimensional, tendo em vista que sua expansão se deu quanto a sua história, a seus fundamentos, a sua área de incidência e a sua profundidade.
O conceito de responsabilidade, em reparar o dano injustamente causado, por ser próprio da natureza humana, sempre existiu. A forma de reparação deste dano, entretanto, foi transformando-se ao longo do tempo, sofrendo desta forma uma evolução.
“A origem do instituto da responsabilidade civil parte do Direito Romano, e esta calcada na concepção de vingança pessoal, sendo uma forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reacção pessoal contra o mal sofrido mesmo após o surgimento da Lei das XII Tábuas, que foi um marco do Direito Romano, ainda era possível identificar a presença da chamada Pena do Talião, que traz o princípio Olho por olho, e dente por dente”.
Com o passar do tempo a aplicação desta pena, entretanto, passou a ser marcada pela intervenção do poder público, que poderia permiti-la ou proibi-la.
Posteriormente, ainda vigorando a Lei das XII Tábuas, inicia-se o período da composição tarifada, onde a própria lei determinava o quantum para a indemnização, regulando o caso concreto. Nas palavras de Alvino Lima, esta fase “é a reacção contra a vingança privada, que é assim abolida e substituída pela composição obrigatória”
Conforme a doutrina maioritária lecciona, a maior evolução do instituto ocorreu com o advento da Lex Aquilia, que deu origem a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana. Como ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”.
Esta legislação destacou-se por trazer a substituição da multa fixa por uma pena proporcional ao dano causado.
O intitulado dammun injúria datum, regulado por esta lei, definia o delito praticado por alguém que prejudicasse a outrem, injustificadamente, por dolo ou culpa, tanto física como materialmente.
“A indemnização permanecia substituindo o carácter da pena, sendo que os textos relativos a acções de responsabilidade se espraiaram de tal forma que, em ultimo grau do direito romano, já não mais faziam menção apenas aos danos materiais, mas também aos danos morais.”
Na legislação francesa, mais precisamente no Código Civil de Napoleão, a culpa foi inserida como pressuposto da responsabilidade civil aquiliana, influenciando diversas legislações, até mesmo o Código Civil Moçambicano actualizado pelo Decreto-Lei n.º 3/2006, de 23 de Agosto.
Entretanto, esta teoria da culpa trazida pela legislação francesa não foi suficiente para regular todos os casos concretos ao longo do tempo, o que fez surgir outras teorias. Tais teorias são amparadas em várias legislações mundiais, sem contudo fazer desaparecer totalmente a teoria clássica da culpa, o que ocorreu inclusive com o Código Civil brasileiro.
1.3 Espécies da responsabilidade civil
A responsabilidade civil costuma ser classificada pela doutrina em razão da culpa e quanto a natureza jurídica da norma violada.
Quanto ao primeiro critério a responsabilidade é dividida em objectiva e subjectiva. Em razão do segundo critério ela pode ser dividida em responsabilidade contratual e extracontratual.
1.3 Responsabilidade civil subjectiva e objectiva
Denomina-se responsabilidade civil subjectiva aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o acto com negligência ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito.
Até determinado momento da história, a responsabilidade civil subjectiva foi suficiente para a resolução de todos os casos. Contudo, com o passar do tempo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a entender que este modelo de responsabilidade, baseado na culpa não era suficiente para solucionar todos os casos existentes. Este declínio da responsabilidade civil subjectiva se deu principalmente em função da evolução da sociedade industrial e o consequente aumento dos riscos de acidentes de trabalho.
“A necessidade de maior protecção a vítima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ónus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela acção ou omissão, o próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objectiva, quando então não se indaga se o acto é culpável”
Nesse contexto, surge a denominada responsabilidade civil objectiva, que prescinde da culpa. A teoria do risco é o fundamente dessa espécie de responsabilidade, sendo resumida por Sérgio Cavalieri nas seguintes palavras: “ De acordo com Cavalieri Filho Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa”
1.4 Responsabilidade Civil contratual e extracontratual
A responsabilidade civil pode ser classificada, de acordo com a natureza do dever jurídico violado pelo causador do dano, em contratual ou extracontratual.
Na primeira, configura-se o dano em decorrência da celebração ou da execução de um contrato. O dever violado é oriundo ou de um contrato ou de um negócio jurídico unilateral. Se duas pessoas celebram um contrato, tornam-se responsáveis por cumprir as obrigações que convencionaram. Acerca da responsabilidade por actos unilaterais de vontade César Fiúza lecciona:
“A responsabilidade por actos unilaterais de vontade, como a promessa de recompensa é também contratual, por assemelhação, uma vez que os actos unilaterais só geram efeitos e, portanto, responsabilidade, após se bilateralizarem, Se um indivíduo promete pagar uma recompensa a que lhe restitui os documentos perdidos, só será efectivamente responsável, se e quando alguém encontrar e restituir os documentos, ou seja, depois da bilaterização da promessa.”
Já a responsabilidade propriamente dita, a extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem por fonte deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico considerado como um todo. O dever jurídico violado não está previsto em nenhum contrato e sem existir qualquer relação jurídica anterior entre o lesante e a vítima; o exemplo mais comum na doutrina é o clássico caso da obrigação de reparar os danos oriundos de acidente entre veículos.
Esta categoria de responsabilidade civil - que visa a reparar os danos decorrentes da violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios – costuma ser denominada de responsabilidade em sentido estrito ou técnico ou, ainda, responsabilidade civil geral.
Na prática, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual dão ensejo à mesma consequência jurídica: a obrigação de reparar o dano. Desta forma, aquele que, mediante conduta voluntária, transgredir um dever jurídico, existindo ou não negócio jurídico, causando dano a outrem, deverá repará-lo.
1.5 Pressupostos gerais da responsabilidade civil
Os actos ilícitos são aqueles que contrariam o ordenamento jurídico lesando o direito subjectivo de alguém. É ele que faz nascer à obrigação de reparar o dano e que é imposto pelo ordenamento jurídico.
O Código Civil Moçambicano estabelece a definição de factos ilícito em seu artigo 483: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”.
Através da análise deste artigo é possível identificar os elementos da responsabilidade civil, que são: ilicitude, a conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa. Este artigo é a base fundamental da responsabilidade civil, e consagra o princípio de que a ninguém é dado o direito de causar prejuízo a outrem.
Na lição de Fernando Noronha, para que surja a obrigação de indenizar é necessário os seguintes pressupostos:
1. Que haja um facto (uma acção ou omissão humana, ou um facto humano, mas independente da vontade, ou ainda um facto da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo Direito, em si mesmo ou nas suas consequências;
2.Que o facto possa ser imputado a alguém, seja por dever a actuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma actividade realizada no interesse dela;
3.Que tenham sido produzidos danos;
4. Que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo acto ou facto praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da actividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta
1.6 Conduta
O elemento primário de todo acto ilícito, e por consequência da responsabilidade civil é uma conduta humana. Entende-se por conduta o comportamento humano voluntário, que se exterioriza através de uma acção ou omissão, produzindo consequências jurídicas.
No entendimento de Maria Helena Diniz a conduta é:
“A acção, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o acto humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objectivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.”
A responsabilidade decorrente do acto ilícito baseia-se na ideia de culpa, enquanto a responsabilidade sem culpa baseia-se no risco. O acto comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a não observância de um dever.
A voluntariedade é qualidade essencial da conduta humana, representando a liberdade de escolha do agente. Sem este elemento não haveria de se falar em acção humana ou responsabilidade civil.
O ato de vontade, em sede de responsabilidade civil, deve ser contrário ao ordenamento jurídico. É importante ressaltar que voluntariedade significa pura e simplesmente o discernimento, a consciência da acção, e não a consciência de causar um resultado danoso sendo este o conceito de dolo. Cabe destacar ainda, que a voluntariedade deve estar presente tanto na responsabilidade civil subjectiva quanto na responsabilidade objectiva.
1.7 Dano
A existência de dano é requisito essencial para a responsabilidade civil. Não seria possível se falar em indemnização, nem em ressarcimento se não existisse o dano.
“O acto ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indemnização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objectivo da indemnização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indemnizar”
Segundo Maria Helena Diniz “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”
“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de acto ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objectiva ou subjectiva.”
Para que o dano seja indemnizável é necessária à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.
Desta forma, o dano pode ser dividido em patrimonial e extrapatrimonial. O primeiro também conhecido como material é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor económico. O segundo também chamado de moral é aquele que está afecto a um bem que não tem carácter económico não é mensurável e não pode retornar ao estado anterior.
Os bens extrapatrimoniais são aqueles inerentes aos direitos da personalidade, quais sejam, direito a vida a integridade moral, física, ou psíquica. Por essa espécie de bem possuir valor imensurável, é difícil valorar a sua reparação, nos termos do artigo 70 do CC.
O dano patrimonial subdivide-se em danos emergentes e lucros cessantes.
O Código Moçambicano estabelece no art. 564/1: “ O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”.
Cabe citar Agostinho Alvim: “pode-se dizer que o dano ora produz o efeito de diminuir o património do credor, ora o de impedir-lhe o aumento, ou acrescentamento, pela cessação de lucros, que poderia esperar.”
O dano emergente consiste no efectivo prejuízo suportado pela vítima, ou seja, o que ela efectivamente perdeu em razão da lesão. É o dano que vem à tona de imediato, em razão de um desfalque concreto do património da pessoa lesada, e, por esse motivo, não há grandes dificuldades para a mensuração da indemnização.
1.8 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado. Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil do agente, não basta que o mesmo tenha praticado uma conduta ilícita, e nem mesma que a vítima tenha sofrido o dano. É imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito.
O nexo de causalidade é requisito essencial para qualquer espécie de responsabilidade, ao contrário do que acontece com a culpa, que não estar presente na responsabilidade objectiva.
A igual relevância entre todas as condições justifica-se por um simples exercício de exclusão: sem cada uma delas o resultado não teria ocorrido. Esta teoria é alvo de inúmeras críticas, pois pode levar a uma regressão infinita. Caso essa teoria fosse adoptada na órbita civil, conforme ensina Sérgio Cavalieri, teria que se indemnizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, que o fabricou, que forneceu a matéria-prima.
1.9 Culpa
A culpa não é definida e nem conceituada no Código Civil de Moçambique. A regra geral do Código Civil Moçambicano para caracterizar o acto ilícito, contida no artigo 483, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Neste artigo está presente a culpa lato sensu, que abrande tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito.
Por dolo entende-se, em síntese, a conduta intencional, na qual o agente actua conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurídico ou assume o risco de produzi-lo.
Já na culpa stricto sensu, não existe a intenção de lesar. A conduta é voluntária, já o resultado alcançado, não. O agente não deseja o resultado, mas acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservância do dever de cuidado revela-se pela imprudência, negligência ou imperícia.
“Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o directo propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu)”
1.10 Cláusula de fixação de indemnização
No campo do direito, em um contexto comercial, entre outros, uma cláusula torna-se cada uma das disposições ou condições de um contrato, de um direito, um Tratado, entre outros documentos. Entretanto, estas cláusulas contidas nestes textos são de observação rigorosa e, portanto, no caso de luta contra qualquer uma ou várias dessas, certamente, será accionado uma punição para o que está faltando para eles. Uma das cláusulas do contrato do jogador estipulou que ele poderia fazer referência a líderes agressivamente, para este clube é que é a mesma liderança decidiu rescindir seu contrato.
Ou seja, é toda a disposição de um contrato, ou seja, todos os artigos de um contrato, tratado, testamento, ou qualquer outro documento semelhante, político ou privado, em suma, qualquer negócio jurídico.
Entre as cláusulas, geralmente, se convencionam a forma de entrega e pagamento, o foro competente para dirimir dúvidas, as especificações precisas do bem objecto do contrato, as possibilidades de arrependimento, as multas em caso de descumprimento
Cláusula penal é obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da principal, ou o retardamento de seu cumprimento. É também denominada pena convencional ou multa contratual. Adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida, também, em negócios jurídicos unilaterais, como o testamento, para compelir, por exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado.
A cláusula penal consiste, pois, em previsão, sempre abjecto a um contrato, de natureza acessória, estabelecida como reforço ao pacto obrigacional, com a finalidade de fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos devidas por quem descumpri-lo.
De acordo com ANTUNES VARELA, a cláusula penal — stipulatio penae dos romanos — “consiste na convenção pela qual o devedor, no caso de não cumprimento da obrigação, de mora no cumprimento ou de outra violação do contrato, se obriga para com o credor a efectuar uma prestação, diferente da devida, por via de regra em dinheiro, com carácter de uma sanção civil”.
1.11 Natureza Jurídica
A pena convencional tem a natureza de um pacto secundário e acessório, pois a sua existência e eficácia dependem da obrigação principal. Os números 1 e 2 do artigo 810 do Código Civil Moçambicano distinguem a cláusula penal da obrigação principal. Por sua vez, o número 1 do mesmo artigo do mesmo diploma prevê a possibilidade de ser estipulada em acto posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigações diversas. Desse modo, a invalidade da obrigação principal importa a da cláusula penal, mas a desta não induz a daquela, como preceitua o art. 811 do mesmo diploma.
1.12 Funções da Cláusula Penal
A cláusula penal tem dupla função: a) actua como meio de coerção (intimidação), para compelir o devedor a cumprir a obrigação e, assim, não ter de pagá-la; e ainda b) como prefixação das perdas e danos (ressarcimento) devidos em razão do inadimplemento do contrato.
De acordo com KARL LARENZ “ressalta esses aspectos, assinalando que a finalidade de semelhante pena contratual ou pena convencional é, em primeiro lugar, estimular o devedor ao cumprimento do contrato. Ademais, por intermédio dessa instituição se garante ao credor uma indemnização pelos danos ocasionados pela infracção contratual de natureza não patrimonial ou cujo montante, no caso, lhe seria difícil provar”.
Com a estipulação da cláusula penal, expressam os contratantes a intenção de livrar-se dos incómodos da comprovação dos prejuízos e de sua liquidação. A convenção que a estabeleceu pressupõe a existência de prejuízo decorrente do inadimplemento e prefixa o seu valor. Desse modo, basta ao credor provar o inadimplemento, ficando dispensado da prova do prejuízo, para que tenha direito à multa. É o que proclama o art. 810 do Código Civil, verbis:
“1. As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama de cláusula penal.
2. A cláusula penal está sujeita às formalidades exigidas para a obrigação principal, e é nula se for nula esta obrigação”.
Sustentavam alguns que, neste caso, poderia a diferença ser cobrada, a título de perdas e danos.
Proclama o artigo. 813 do mesmo diploma elenca que “o credor incorre em mora quando sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação”. A cláusula penal é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas. Assim, se há outros prejuízos decorrentes de culpa extracontratual, o seu ressarcimento pode ser pleiteado, independentemente daquela.
1.13 Valor da Cláusula Penal
Simples alegação de que a cláusula penal é elevada não autoriza o juiz a reduzi-la. Entretanto, a sua redução pode ocorrer em dois casos: a) quando ultrapassar o limite legal; b) nas hipóteses do art. 812 do estatuto civil.
“O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
Se tal acontecer, o juiz determinará a sua redução, não declarando a ineficácia da cláusula, mas somente do excesso, nos termos do n.º1 do artigo 812 do CC.
A cláusula penal pode ser compensatória e moratória. É da primeira espécie quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação (CC, art. 814). ; ou b) a evitar o retardamento, a mora (art. 813).
Muitas vezes o interesse do credor é assegurar a observância de alguma cláusula especial (referente a determinada característica da coisa, p. ex.). Se a obrigação for cumprida, mas de forma diversa da convencionada (não observada a característica exigida), a cláusula penal estipulada para esse caso será moratória.
Embora rara a hipótese, um contrato pode conter três cláusulas penais de valores diferentes: uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória); outra, para garantir o cumprimento de alguma cláusula especial, como, por exemplo, a cor ou o modelo do veículo adquirido (moratória); e outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória).
Quando o contrato não se mostra muito claro, costuma-se atentar para o montante da multa, a fim de apurar a natureza da disposição. Se de valor elevado, próximo do atribuído à obrigação principal, entende-se que foi estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigação. Se, entretanto, o seu valor é reduzido, presume-se que é moratória, porque os contratantes certamente não iriam fixar um montante modesto para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecução total da avença. Tal critério, contudo, somente pode ser aplicado em caso de dúvida, por falta de clareza e precisão do contrato.
1.14 Utilidade da Cláusula Penal
A Cláusula penal oferece grande utilidade e daí a enorme frequência do seu emprego. Com efeito, dispensa a prova de existência de prejuízos e do seu montante e, obviamente, também na existência de nexo causal. Todas as dificuldades e incertezas inerentes a esta prova ficam afastadas. Obtém-se assim importante vantagem de segurança e simplicidade.
Por outro lado a cláusula penal, se for de quantitativo apreciável, dá enormes valores práticos a obrigação, visto que a mune de sanção certa. Muitas vezes o direito do credor carece de valores efectivos porque a sua violação não causa prejuízos facilmente demostráveis ou de montantes apreciáveis. Em tais casos o devedor, se não for escrupuloso, sentir-se-á tentado a faltar ao cumprimento da obrigação. Não sucederá assim se existir cláusula penal. Esta pode mesmo evitar um processo, compelindo o devedor a pagar perante a evidência da violação do contrato, uma vez que não há um problema de prejuízo e a discutir.
Hoje as coisas não se apresentam inteiramente assim. Podem as partes estabelecerem a indemnização em x, mas com a faculdade, para o devedor, de faze-la reduzir ao valor real dos prejuízos se provar que é inferior ou com a faculdade para o credor de a elevar a esse valor real. Se provar que é superior. Em qualquer destas hipóteses não estamos verdadeiramente na presença de uma cláusula penal. No primeiro caso, há uma cláusula de limitação de responsabilidade: fixa-se um máximo de indemnização, embora com a particularidade de se inverter o encargo probatório quanto ao valor dos danos pois não cabe ao credor provar esse valor, que se presume igual ao máximo convencionado, antes ao devedor compete provar que ele fica a quem.
No segundo caso, há uma cláusula de agravamento de responsabilidade: fixa-se um mínimo de indemnização, tendo pois o credor a possibilidade de demostrar que o dano é mais elevado e de exigir, correspondentemente indemnização mais alta. Tanto além como aqui a convenção não merece o qualificativo de cláusula penal, não obstante no referente à segunda situação, a formula já por nos criticada do artigo 811 n.º 2 do CC.
Quanto à cláusula penal, é ela, segundo o actual código, susceptível de ser reduzida pelo tribunal, a pedido do devedor e de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva ainda que por causa superveniente artig 812, n.º1 do CC.
Não se trata de reduzir o quantitativo estipulado de modo a faze-lo coincidir exactamente com os prejuízos efectivos. Esse tipo de redução -que levará até ao nada, eliminando todo e qualquer ressarcimento, quando o devedor prove não ter causado dano algum – é o próprio daquela modalidade de cláusula limitativa de responsabilidade a pouco recordada: A consistente na fixação de uma indemnização máxima.
Em matérias de cláusula penal, a redução apresenta configuração diversa. Sem o objectivo não é fazer coincidir a indemnização com os prejuízos reais ou até eliminá-las se prejuízos não existem. É, sim, rever a cláusula em razão do seu manifesto exagero, de modo a torna-la equitativa. Esse manifesto exagero deve definir-se em função do valor dos interesses em jogo e não em atenção a circunstâncias fortuitas de- eventualmente- os prejuízos se revelarem muito mais baixos ou ainda inexistente. Não se pode ter a preocupação de reduzir a indemnização convencionada ao valor dos prejuízos reais ou elimina-las no caso de ausência de dano, pois isso seria desvirtuar a índole da cláusula penal. (1) (2) (3)
1.15 Cláusula penal e institutos afins
A cláusula penal apresenta semelhança com as perdas e danos, sendo ambas reduzidas a uma determinada soma em dinheiro, destinada a ressarcir os prejuízos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do devedor.
Conclusão
Ao epilogar este trabalho importa salientar que, segundo Sílvio Rodrigues “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por facto de pessoas ou coisas que dela dependam. Olhando este conceito de forma mais profunda, importa salientar que, de forma mais clara, se notabiliza uma proibição de causar prejuízos a outrem, e quando caso acontecer, carecerá de uma responsabilidade, como exposto pelo autor.
No que refere a cláusula de fixação de indemnização e a cláusula penal, concebe-se que, o mesmo para o caso de incumprimento total, e ao abrigo do princípio da liberdade contratual, se estipule uma verba a acumular com uma indemnização respectiva, calculada nos termos normais.
A verba não terá então um carácter indemnizatório, não se inserindo no conceito de cláusula penal, tal como se acha concebida na lei. Será uma autêntica pena no sentido próprio da terminologia, como um mal não destinado a reparar o mal sofrido.
Neste caso, tratar-se-á de mal infligido ao infractor em acréscimo a essa reparação, com uma função essencialmente preventiva, destinando-se a constituir forte estímulo ao cumprimento específico. O interessado perante a ameaça de ter de pagar uma indemnização e de ter suportar ainda uma pena, sentir-se-á fortemente compelido a não faltar ao seu compromisso.
Nestes termos, podemos entender que a cláusula penal se distingue com medidas compulsórias na medida em que a cláusula penal fixa o quanto da indemnização, não é algo que se some a esta enquanto as medidas compulsórias tem natureza e finalidades diversas, acrescendo a indemnização se ela houver lugar. Visam a compelir psicologicamente o infractor a cumprir, ainda que tardiamente, mediante a inflicção de um mal continuado ou reiterado que cessará com tal cumprimento.
Portanto, não seria possível falar deste magnífico tema sem abordar sobre a responsabilidade civil e os seus pressupostos gerais.
1.16 Bibliografia
Legislação
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código Civil, actualizado pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 24 de Abril.
Manuais
ALVIM, Agostinho, Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1980.
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. Atlas Editora, São Paulo, 2010.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 2.
FIUZA, Cesár. Direito Civil: curso completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, 5ªedicao, Almedina editores, Coimbra 2013
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. 1 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2008.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil :doutrina e jurisprudência, 7 ed.. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2007.
TELLES, Inocêncio Galvão, Direito das Obrigações, 7.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra 2014.
