No dia 26 de abril de 2018, foi publicada a lei federal nº 13.655, que promove mudanças na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto nº 4.657/1942), que tem aplicabilidade nas decisões administrativas, controladoras e judiciais. Entendo por controladoras as decisões dos Tribunais de Contas (TCU, TCE e TCM). A novel legislação mexe com todos que de alguma forma operam o direito.
As críticas quanto à redação da norma dão conta de tratar-se de uma lei cheia de subjetivismos, e chegaram de todos os lados. Ouso discordar. Até porque, para quem se incumbe de analisar a lei sob o ponto de vista prático, como faremos aqui, verá que ela abre mais horizontes do que fecha. Não vejo nela nenhuma afronta aos princípios constitucionais em vigor, ao contrário, reforça alguns e traz outros primados de extrema valia jurídica.
Não se pode conceber leis apenas para desonestos. A maioria dos operadores do direito são honestos e de boa-fé.
Resta saber como o Poder Judiciário fará sua interpretação, trazendo a norma para a realidade jurídica brasileira, que será uma nova realidade, com a legislação sendo considerada tal como está.
Meu primeiro comentário, ao ler a norma, foi de que ela "muda tudo", ou na pior das hipóteses, "dá uma sacudida no direito brasileiro", fato que, aparentemente, não vem sendo visualizado na comunidade jurídica, talvez alimentados pelo pensamento de que, no Brasil, as leis, quando "pegam", demoram um bom tempo.
A lei traz mais responsabilidades ao gestor, especialmente a novel obrigação de fundamentar suas decisões, analisando as questões práticas e os resultados que ela produzirá no mundo jurídico, especialmente os prejuízos porventura observados visando a busca do bem comum. A lei privilegia do bem comum, alertando, todos nós, que a consecução do direito é para atender a maioria.
Analisando a lei sob o ponto de vista do gestor público municipal, alguns parâmetros são modificados, diante da boa nova que traz a tal legislação. E é sob este prisma que faremos a análise, obviamente que comungando com as consequências de decisões judicantes na esfera municipal, que serão também consideradas.
ARTIGO 20 - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Neste artigo, o legislador exige da administração que suas decisões, sejam elas quais forem, levem em consideração as consequências práticas que redundará no mundo jurídico, afastando-se de decisões fundadas em direitos abstratos.
A aplicabilidade dessa norma pode gerar uma administração mais racional. Nosso entendimento advém de decisões administrativas que paralisam obras, por falta de orçamento, por exemplo. Já vi Câmaras Municipais que não votam suplementação orçamentária proposta pelo prefeito municipal, meramente por questões políticas e pessoais. No que chamam de exercício da oposição. Imaginem uma obra paralisada, uma obra de interesse público, como a construção de uma ponte, porque a Câmara Municipal não aprovou a suplementação orçamentária para o aditivo contratual da referida construção.
Diariamente temos visto casos de obras paralisadas Brasil afora. Algumas são por questões como o orçamento ou a limitação para prorrogar contratos, sob os mais diversos argumentos.
O impeditivo para o gestor é somente por inexistir uma previsão orçamentária. Acaba que ele se vê obrigado a reparar os gastos do construtor, valendo-se do reconhecimento de dívida, constante no parágrafo único do artigo 59 da Lei de Licitações, que determina que o particular, que prestou serviços para a administração, deve ser indenizado, pelo que este executou, enquanto, na verdade, poderia pagar regularmente, mediante acordo. Entendo que esta faculdade foi normatizada na presente lei.
Obviamente que a lei não pode servir para descumprir outras leis, mas é bem razoável que a falta de condição orçamentária para se firmar o aditivo de uma obra, que está em vias de ser concluída, sob a alegação de não existir saldo orçamentário, é, no mínimo, absurda.
No mesmo sentido ocorre quando obras são paralisadas por falta de licença definitiva, isso quando o que falta é apenas um item da enorme burocracia que acomete o gestor público brasileiro. Lembrando que a concessão da licença definitiva da obra sucede duas licenças provisórias, o que nos faz presumir que os órgãos ambientais acompanharam a obra desde o seu nascedouro. Então, se o projeto foi aprovado, se as licenças prévias foram deferidas, o que restaria para a concessão da licença definitiva?
Parágrafo Único - A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
O parágrafo único abre também um enorme flanco jurídico. Espero que seja muito bem interpretado. Ele exige a verdadeira motivação para os atos administrativos, despachos e decisões. Certamente que muitos mandados de segurança serão intentados com base na falta de motivação e fundamentação. Até por ser praxe, nos atos administrativos e até em alguns jurídicos, a falta de motivação.
O gestor correto, certamente terá maior preocupação em decidir e deixar o imperialismo que reina na gestão pública, passando a fundamentar, contrabalanceando e sopesando todos os aspectos da decisão e os resultados práticos que dela vão advir.
ARTIGO 21 - A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
O artigo em questão referenda o texto já trazido nos antecedentes. O legislador quer que o operador do direito haja com responsabilidade, principalmente valorizando o interesse público, que deve sobrepor aos demais, obrigando este a indicar “de modo expresso”, claro e objetivo as consequências jurídicas e administrativas originadas da decisão que invalidar atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas.
O que ele diz? Quer anular um ato administrativo, anula, mas fundamenta, indica consequências, aponta o que dele resultará. O poder aumenta, numa medida, mas diminui em outra. Diminui pois não se admitirá atos administrativos anulando contratos, invalidando atos, contratos, ajustes, sem que tal decisão seja fundamentada.
Entendo que este artigo introduz, formalmente, no direito administrativo, o princípio da consequência jurídica do ato.
No aspecto judicante, o juiz, além de fundamentar, terá que analisar os aspectos, por exemplo, ao decretar o bloqueio de contas de uma empresa, alvo em ação de improbidade, que gera empregos e que, ao final do mês, tem que quitar a folha de pagamento de seus empregados.
O tema da consequência jurídica do ato foi muito falado à época dos processos das grandes construtoras alvos da “Lava Jato”, sob a possibilidade de se decretar que as mesmas ficassem impedidas de contratar com o poder público, tornando-as inidôneas para participar de certames licitatórios. Discutiu-se em todos os foros que o decreto de inidoneidade traria mais prejuízos ao país, do que benefícios.
É de se notar que artigo 20 e o artigo 21 trazem, repetidamente, a palavra consequência, que parece ser o real fundamento da lei.
Aliás, recentemente, o STF suspendeu, via liminar, a aplicabilidade da Lei Complementar nº 157/2016, norma esta que faz justiça tributária aos municípios brasileiros. A suspensão contraria todos os estudos, análises e põe por terra toda a luta municipalista, que visava findar a guerra fiscal entre municípios e atribuir o direito de cobrar o ISS aos municípios, onde o serviço é efetivamente prestado. Teria o STF medido as consequências de seu ato, nesse caso do ISS?
Parágrafo Único - A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
O gestor não aplica a pena maior, mas não exime o administrado de regularizar a situação, impondo a ela condições em que é possível reparar o erro, “de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais”.
É exatamente o caso das empreiteiras da Lava Jato, no qual foi imposta a elas inúmeras sanções, menos a sanção de inidoneidade para contratar com o Poder Público, pois tal sanção seria condenar a empresa a fechar suas portas e demitir inúmeros empregados, além de gerar consequências trágicas nas obras iniciadas e contratadas, nos consórcios que ela integra e inúmeros projetos que desenvolve, dos quais o Brasil não pode abrir mão. Isso se aplica a empresas locais, como a CSN, em Volta Redonda e tantas outras, que são a razão de existir do município, maior empregadora, maior geradora de rendas, da qual a cidade prescinde para viver.
Já antevendo a hipótese de compromisso público a ser assumido pelo administrado perante o administrador, o artigo regula que as decisões dos entes públicos devem indicar as condições, para, em caso de contrato nulo ou viciado com erro formal, o administrado possa reparar o erro cometido, aceitando, para isso, a imposição justa de uma contrapartida compensadora.
Consequência é o mote dos artigos anteriores, mas nesse parágrafo único, pede-se moderação. Fala em interesses gerais, leia-se, interesses da população, do cidadão, do povo. Ou seja, diz mais ou menos assim: "Sr. Juiz, Sr. Prefeito, meça as consequências dos resultados das sentenças, despachos e ações que irão intentar". O que visa proteger é o interesse da população. Interesse que muitas vezes é contrariado por não existir moderação, não se vislumbrar o que aquela decisão pode gerar.
Há um caso concreto de obra federal paralisada, sob o argumento de que o trecho viário invadiria um parque ecológico. Porém, a obra foi autorizada pelos órgãos de meio-ambiente, foi emitida licença definitiva e o projeto era de conhecimento público. Na hora da execução, entidades ambientais promovem a interrupção da obra (via liminar), período em que várias pessoas morreram no mesmo trecho, vítima de acidente automobilístico ocasionado em consequência da paralisação.
Ao obrigar-se o magistrado a indicar outra solução, que não seja a paralisação da obra, de modo a regularizar a situação e não gerar maiores prejuízos aos cidadãos, o legislador amplia os deveres desses.
ARTIGO 22 - Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
O artigo em questão fala em obstáculos e dificuldades reais do gestor. Lembro aqui das ações judiciais que versam sobre a entrega de medicamentos e exames médicos onde há a condenação de municípios a adquirir medicamentos ou pagar a realização de exames médicos. O atendimento de ordens judiciais nesse sentido, mesmo que fundamentada nos direitos sociais do cidadão que requereu a ação, muitas das vezes geram desabastecimento de unidades de saúde e de farmácias populares, pois os cofres não suportam tantas despesas. O gestor de um município que dispõe de poucos recursos, teria que optar, comprar medicamentos e abastecer a farmácia ou adquirir o medicamento especial, atendendo um único munícipio.
A questão da disponibilidade financeira seria um obstáculo, seria uma dificuldade real do gestor? Penso que sim. Não são muitos os gestores que abdicam do pagamento da folha de pessoal para cumprir decisões judiciais que bloqueiam contas e sequestram valores depositados, que fariam frente a despesas de igual ou maior importância ou que não atenderiam interesses individuais, mas coletivos.
Mais vale atender e abastecer uma farmácia de medicamentos, do que atender um exame, um medicamento, muitas vezes até medicamento ainda em fase experimental, que custam verdadeiros rios de dinheiro e cuja eficácia não se pode comprovar.
§ 1º - Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
Reforça o que diz o caput, reiterando que as decisões que anulam atos públicos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas, deverão de fundamentar nas consequências, levando em consideração as circunstâncias práticas que a suspensão daquele ato pode impor ao gestor ou ao administrado, que sofrerá ao dar cumprimento à decisão administrativa ou judicial.
§ 2º - Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
A lei brasileira de improbidade trata de igual modo o gestor que, por erro formal, não aplica devidamente um recurso e o gestor que por má-fé, com dolo, com intenção de desviar, aplica indevidamente recursos orçamentários das fazendas públicas. O erro formal, mais do que nunca, deve ser considerado como elemento subjetivo, ao proferir uma decisão por parte do gestor ou por parte do juiz.
A pena de improbidade de um gestor do escândalo do Petrolão pode ser a mesma daquele gestor que por falta de treinamento, por falta de conhecimento ou apoio jurídico, não publicou no prazo correto uma licitação? E se na licitação não publicada no prazo correto acorreram muitos interessados e o preço foi justo e provou-se a economicidade?
§ 3º - As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Aqui o legislador quis tornar heterogênea as decisões das esferas penal, civil e administrativa. Não pode um gestor ser absolvido na ação penal e condenado na ação de improbidade, sem que se considere a decisão da sentença que o absolveu.
ARTIGO 23 - A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
A lei de licitações, no caso de convite, exige só e tão somente que sejam CONVIDADOS três interessados. O TCU fixou interpretação de que além de convidados, é necessário que eles participem e estejam habilitados. Será justo condenar alguém ou anular um contrato, por mudança de entendimento? Assim acontece diariamente.
A Receita Federal fixou, em instrução normativa, que o balanço das empresas optantes por envio eletrônico (SPED), teria prazo final em junho do ano seguinte ao exercício ao qual o balanço faz referência. Essa decisão administrativa e instrutiva, não obedece ao que consta no Código Civil, que prevê prazo menor (março). As empresas interessadas em participar de licitações vivem um eterno dilema: seguir o que diz a instrução do Governo ou seguir o dispositivo do Código Civil. O STF, por sua vez, já divergiu sobre o tema inúmeras vezes.
O artigo 23 exige do juiz e do gestor, que estabeleçam parâmetros em suas decisões. Vide que no caso em questão, do prazo para envio do balanço, mesmo sabendo-se que o mesmo contraria dispositivo de lei (o Código Civil), o ato não foi suspenso, nem modificado pelo governo, instalando-se inúmeras dúvidas. Com certeza o direito de administrados já foram prejudicados Brasil a fora.
ARTIGO 24 - A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
O artigo 24 complementa o que normatizou o artigo 23. Ele fala na revisão do ato administrativo, do ato judicial, que não considerou fato novo, mesmo tendo sido este exibido no processo. Nesse artigo, o texto legal se explica. Ao juiz se pede que meça as consequências, justifique e revise suas decisões, sempre que a revisão se mostrar a mais acertada.
O princípio da revisão já está entranhado nos princípios administrativos. O poder/dever de rever atos prejudiciais aos cidadãos e aos próprios interesses públicos, é inerente à responsabilidade do gestor.
Parágrafo Único - Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Apenas explicita o que o legislador considerou como orientações gerais para efeito da norma, em síntese são os textos, instruções, regulamentos, jurisprudências e as práticas administrativas, chamadas de costumes, que sejam de amplo conhecimento público.
ARTIGO 26 - Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
Ele regula a hipótese de assunção de compromisso, entre o particular e a administração, creio que até entre o particular, jurisdicionado e o investigado, processado ou sentenciado, sempre visando o interesse público.
O instrumento instituído tem se mostrado útil, a exemplo dos Termos de Ajustamento de Conduta, firmados pelo Ministério Público, envolvendo a solução de inúmeros litígios, que se fossem para o judiciário, certamente dormiria numa prateleira por muitos meses e até anos.
A lei traz essa possibilidade de se ajustar condutas a demais esferas que operam o direito brasileiro, mormente unidades do Executivo e até do Legislativo.
§ 1º - O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Especifica os termos, condições e atributos do compromisso. A alínea I explicita que o compromisso buscará solução jurídica proporcional, ou seja, é o acordo na área administrativa, buscando a solução do problema e facilitando a sua concretização em busca dos interesses gerais, que é o interesse público.
O inciso III (o II foi vetado) explicita que o compromisso não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral. Ele orienta exatamente quanto ao que falamos no início, não pode servir esta norma, para se justificar o descumprimento de outras. Mas deve-se agir medindo-se as consequências, principalmente fundando-se no bom senso.
Já o inciso IV, um pouco mais claro, explicita as cláusulas e o modelo a ser adotado no que ela chamou de compromisso, inclusive exigindo prazo para cumprimento das obrigações assumidas e a previsão de sanções em caso de descumprimento.
ARTIGO 27 - A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
Ele fixa a possibilidade do gestor ou do juiz decidir impondo compensações à administração, em casos de erros formais, que não constituam infração graves e que possam ser reparados, quando se detecta que o administrado recebeu benefícios indevidos ou causou prejuízos à administração.
Imagine o administrado que utiliza uma área pública (praça) para vender produtos (camelô), que depois apresenta pedido de regularização da atividade, antes exercida sem o alvará. O gestor poderá impor sanções a ele, como medida, por exemplo, para evitar uma multa ou sanção maior, mais pesada, que inviabilize o exercício de suas atividades comerciais. Ou, por exemplo, para evitar o perdimento dos produtos que geram o seu sustento. Exceção seria se os referidos produtos tivessem origem ilegal.
§ 1º - A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
Exige que a decisão seja motivada, mais uma vez reiterando o que já havia previsto o artigo 20, da novel legislação.
§ 2º - Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos
Esse parágrafo reitera a possibilidade do compromisso, aqui imposto como condição para prevenir o descumprimento de obrigações assumidas perante a administração ou até perante os juízos de direito.
ARTIGO 28 - O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
O artigo em questão traz, ao nosso ver, mudança drástica para os participantes do processo administrativo, mormente os pareceres técnicos e até pareceres jurídicos. A nova normal vincula o parecerista em caso de dolo ou erro grosseiro.
Creio que o legislador pisou leve nesse item, pois a vinculação ao parecer deveria se aplicar sempre, não somente em casos de dolo ou erro grosseiro.
Norma esta aplicável também aos integrantes de conselhos, como o da Petrobras, que opinavam, decidiam e não eram vinculados aos seus pareceres.
ARTIGO 29 - Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
Traz regramento sobre a soberania popular. Impõe regras a este princípio tão pouco usado. No texto legal ele representa a inovação. Apresenta a hipótese do governo eletrônico, onde o gestor consulta o administrado antes de tomar suas decisões. Esse governo eletrônico, a longo prazo, certamente levará a termo as casas legislativas municipais e estaduais, que serão substituídas por escolhas emanadas diretamente da população.
§ 1º - A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.
Explicita o regramento para o governo eletrônico, inserindo as bases do que serão tais consultas públicas.
ARTIGO 30 - As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Ele trata da segurança jurídica, incumbindo as autoridades públicas do dever de atuar primando pela segurança jurídica e manutenção objetiva das normas, atos e decisões, para que o administrado saiba o que é a lei e a forma que ele deve adotar ao proceder em qualquer ação. Incumbe, ainda, os órgãos judicantes e de controle, tais como os Tribunais de Contas do Estados, da difícil tarefa de manter decisões consolidadas na jurisprudência.
Condena o que acontece muito comumente hoje, os órgãos judicantes mudam entendimentos a cada dia.
§ 1º - Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
Regula que as súmulas administrativas, respostas a consultas, regulamentos e outras normas de caráter judicial ou administrativo, que vinculam o órgão que as emitiu.
Concluímos que a lei reforça alguns princípios e insere outros, são eles: princípio da motivação e da consequência do ato administrativo (artigo 20), princípio da fundamentação e da justificativa (artigo 21), princípio da obediência aos obstáculos reais (artigo 22), princípio do respeito à transição (artigo 23), princípio da revisão (artigo 24), princípio da obediência aos compromissos (artigo 26), princípio da compensação (artigo 27), princípio da vinculação aos pareceres (artigo 28), princípio da soberania popular (artigo 29) e o princípio da segurança jurídica (artigo 30).
A lei é moderna, traz inúmeras vantagens para a celeridade da administração, eliminando obstáculos à ação do gestor e impondo regras para a plena negociação entre o administrado e o administrador, até mesmo com os órgãos de controle, abrindo campo para a compensação para o ato praticado sob vício formal.
