3.O CNJ E A FUNÇÃO DO MAGISTRADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
No mesmo Procedimento de Controle Administrativo acima analisado, de relatoria do Conselheiro André Godinho, do CNJ, foi dito que:
Desse modo, como corolário do sistema acusatório, é imprescindível a imparcialidade do julgador, devendo o magistrado intervir apenas quando necessário, e desde que seja provocado nesse sentido. Em razão disso, entende-se que a atuação moderna do juiz na fase de inquérito é de simplesmente resguardar os direitos fundamentais dos envolvidos, visto que há um núcleo de direitos e garantias individuais que só podem ser restringidos a partir da ordem da autoridade judiciária competente, o que se denomina de “cláusula de reserva de jurisdição”. [8]
Nesse contexto, a jurisprudência pátria costuma qualificar a atuação judicial em fase investigatória como “magistrado de garantias”, conforme se vê:
(......) De rigor, pois, o exercício pleno da atribuição investigativa do Parquet, independente da sindicabilidade do Tribunal de Justiça, que somente deverá ocorrer por ocasião do juízo acerca do recebimento da denúncia ou, eventualmente, antes, se houver necessidade de diligência sujeita à reserva jurisdicional, conforme disposição expressa nos arts. 4º e 6º da Lei 8.038/90. 7. Recurso desprovido. (STJ - RHC: 77518 RJ 2016/0277997-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2017).
Tal posicionamento se filiou à linha jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal anterior a outubro de 2015, e do Superior Tribunal de Justiça do período posterior a outubro de 2017, conforme já dito linhas acima.
Acertado, de fato, tal linha argumentativa, pois harmoniza com toda a plêiade de julgados no sentido de que inexiste nulidade no processo em virtude de vicissitudes ocorridas no inquérito que o antecede. Desse modo, tal linha jurisprudencial optou por cindir as fases investigativa e processual, de modo que eventuais vícios de uma não importem em efeitos deletérios na outra.
4. A IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA EXIGÊNCIA PREVISTA NO REGIMENTO INTERNO DO STF AOS DEMAIS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
Seguindo no estudo do supramencionado Procedimento de Controle Administrativo, podemos perceber que a exigência de prévia autorização do Tribunal para a instauração de investigação criminal, constante do art. 21, XV do Regimento Interno do STF, deve ser interpretada restritivamente, de modo a ser aplicada exclusivamente para casos sujeitos à sua jurisdição. Vejamos o trecho da decisão:
No que se refere a impossibilidade de extensão da exigência prevista no RISTF aos demais Tribunais Estaduais, oportuno transcrever, por sua clareza, trecho da manifestação proferida pela Ministra Rosa Weber quando do julgamento da AP 912/PB, de Relatoria do Ministro Luiz Fux:
“Reputo importante o registro porque, diferentemente das autoridades sujeitas ao regime de prerrogativa de foro nesta Suprema Corte, onde há norma regimental expressa a condicionar a instauração do inquérito à determinação/autorização do Ministro Relator (artigo 21, XV, do RISTF), não existe disciplina normativa equivalente com relação aos Prefeitos Municipais (artigo 29, X, da CF), que se sujeitam, quanto à instauração do inquérito, às normas comuns do CPP. De fato, o artigo 21, XV, do RISTF, incluído pela Emenda Regimental nº 44/2011, atribui ao Relator “(...) determinar a instauração de inquérito a pedido de Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido”, nos casos das autoridades com prerrogativa de foro nesta Suprema Corte. Já quanto aos Prefeitos, a norma do artigo 29, X, da CF, garante apenas o “julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”, e nada dispõe a respeito de autorização/determinação judicial para o início das investigações. Submetem-se os Prefeitos Municipais, desse modo, quanto à instauração do inquérito, às normas ordinárias do CPP, aplicável à generalidade dos cidadãos, as quais não exigem autorização jurisdicional para a mera abertura de investigações preliminares. As normas pertinentes à prerrogativa de foro – especialmente aquelas que interferem na embrionária etapa das investigações preliminares, em que protagonizam a Polícia e o Ministério Público – por serem exceções ao regime republicano, devem ser interpretadas com comedimento. Essa é a linha de compreensão que venho adotando nesta Suprema Corte e, particularmente quanto à questão da autorização judicial para a instauração do inquérito, já tive a oportunidade de expô-la em obter dictum no voto vista que proferi no INQ 3847/AgR, Rel.Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 08.6.2015”. (AP 912, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017).
Com esses argumentos, o CNJ estabeleceu uma linha divisória claramente delimitada no sentido de que, em regra, a investigação criminal de pessoas titulares de foro por prerrogativa de função deve ocorrer sem intervenção prévia do Poder Judiciário. A exceção ficará por conta de expressa previsão em sentido contrário constante de normas primárias em nosso ordenamento jurídico.
5.DA DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INVESTIGAR MAGISTRADOS
O CNJ ao julgar o Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0006125-28.2011.2.00.0000 - Rel. SAULO CASALI BAHIA - 183ª Sessão Ordinária - j. 25/02/2014, decidiu que:
1. O dispositivo da LOMAN que exige autorização da Corte Superior para prosseguimento das investigações quando constatados indícios de prática de crime de ação pública por magistrado não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Precedentes do STF.
2. Não há necessidade de autorização prévia do Tribunal para o prosseguimento de investigações contra magistrados. Exigência do art. 360 e parágrafos do Regimento Interno do TJMG que deve ser suprimida.
3. Recurso administrativo provido.
Agora no Procedimento de Controle Administrativo nº 0002734-21.2018.2.00.0000. Relator: André Godinho, decidiu o CNJ:
Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 25, XII, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, julgo formulados e determino PROCEDENTES OS PEDIDOS ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará a supressão da exigência de autorização prévia para investigar crime cometido por autoridade com prerrogativa de foro, INCLUSIVE MAGISTRADOS, prevista em seu Regimento Interno.
Nesse específico ponto, podemos perceber a tendência, ao menos do CNJ, de restringir ao máximo a intervenção jurisdicional nos atos investigativos, o que se coaduna com o sistema acusatório.
O artigo 33 da LOMAN que estabelece a exclusividade das investigações pelo Poder Judiciário quando constatados indícios de prática de crime de ação pública por magistrado, realmente, não foi recepcionado pela Constituição Federal e afronta o princípio acusatório.
No ordenamento jurídico brasileiro, a lei goza de presunção de legalidade e de constitucionalidade, que não pode ser afastada pelo juiz em cognição superficial para reconhecer admissível o direito invocado, portanto, enquanto o artigo 33 da LOMAN não for declarado inconstitucional (não recepcionado), o Mistério Público e a polícia não pode, em regra, investigar magistrado. Trataremos da exceção no item seguinte.
6. INVESTIGAÇÕES CONDUZIDAS PELO DELEGADO DE POLÍCIA E AUTORIZAÇÃO PARA INDICIADOS COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Um dos desdobramentos decorrentes da jurisprudência ora analisada diz respeito à possibilidade de a autoridade policial presidir investigações de membros da Magistratura e do Ministério Público. Como dito linhas acima, diante da inexistência de normas que regulem a apuração de crimes cometidos por pessoas titulares de foro por prerrogativa funcional, deve o intérprete buscar a solução através de normas principiológicas que estruturem o Estado Democrático de Direito.
Comungando o já mencionado princípio acusatório com o princípio dispositivo, segundo o qual a resposta jurisdicional deve ocorrer após provocação da parte interessada, chegamos ao entendimento que confere ao delegado de polícia e o Ministério Público, como regra geral, a total liberdade, dentro dos parâmetros legais, a condução de investigação de crime praticado por indivíduo com foro privilegiado. Nesse tom, a autoridade judicial será suscitada apenas para a produção de atos que a lei exija sua prévia e expressa autorização, como é o caso dos já citados: a) regimento interno do STF; b) Artigo 33 da LOMAN, enquanto não forem declarados inconstitucionais por visível afronta ao princípio acusatório.
Defendemos, portanto, a não recepção do art. 33, parágrafo único da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) pela Constituição de 1988, pois referido dispositivo é fruto de um regime ditatorial que não respeitava o sistema acusatório, tampouco garantias mínimas do acusado. Vejamos o teor da norma:
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
(...)
Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
Insistimos em repisar a importância da separação das atribuições de julgar, acusar e defender, tendo em vista que retratam a forma mais justa de aferir se a pessoa acusada efetivamente cometeu o delito a ela imputado. Desse modo, mostra-se manifestamente prejudicial à convicção do magistrado sua participação em momento anterior ao julgamento da conduta delitiva.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, na AP 937, disciplinando o alcance e extensão do foro por prerrogativa de função. A Excelsa Corte optou por realizar uma redução teleológica sobre os dispositivos constitucionais que tratam da prerrogativa em questão, limitando as hipóteses que sujeitarão o ocupante do cargo beneficiado ao julgamento pelo Tribunal competente. Nesse sentido foi assentado que:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem no sentido de fixar as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”
Com a decisão supracitada, o STF abriu a possibilidade de julgamento das pessoas que gozem da mencionada prerrogativa pelo juízo de primeiro grau, mantendo no Tribunal apenas os delitos cometidos durante o exercício do cargo e relacionado com suas funções.
Assim, o Supremo Tribunal Federal permitiu situações em que, mesmo sendo titular de cargo dotado de foro por prerrogativa de função, será possível o julgamento do crime por um magistrado de primeiro grau e, consequentemente, a apuração, na fase investigativa, pela autoridade policial.
Entendemos que, com o julgamento da AP 937, o STF permitiu que eventuais investigações criminais de pessoas titulares do citado foro sejam conduzidas por delegados de polícia ou Ministério Público sem necessidade de autorização ou supervisão judicial. Ademais, seria contraproducente e violador do princípio da razoável duração do processo exigir que toda e qualquer investigação criminal na qual figurasse agente dotado dessa prerrogativa fosse dirigida ao Tribunal competente, sobretudo quando apenas uma pequena parcela delas seriam efetivamente processadas e julgadas nesses Tribunais.
Havendo conhecimento de que o delito tenha sido praticado fora das hipóteses em que são asseguradas o foro por prerrogativa de função, a autoridade policial ou Ministério Público deve, então, proceder à investigação criminal, tendo em vista que o delito será processado e julgado por um magistrado de primeira instância.
