Ao decidir se a senadora petista Gleisi Hoffmann (PR) deveria ou não ser condenada por usar dinheiro desviado da estatal na campanha, a Segunda Turma, composta por cinco ministros, revela o valor das provas indiretas na comprovação de delações premiadas.
A senadora foi acusada de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Segundo a denúncia, ela teria recebido R$ 1 milhão em espécie para financiar sua campanha ao Senado em 2010. Três delatores contaram a história de que um operador do doleiro Alberto Yousseff repassou quatro parcelas de R$ 250 mil a um empresário amigo da parlamentar.
Quebras de sigilo telefônico revelaram centenas de ligações suspeitas. O empresário que pegaria a propina pela senadora ligou várias vezes para o telefone do PT do Paraná e para o tesoureiro da campanha na época do suposto recebimento da propina. No dia de um dos pagamentos, a própria Gleisi teria recebido duas chamadas e o tesoureiro outras duas, de um telefone que estava no escritório onde a propina teria sido paga.
O dinheiro não foi registrado na Justiça Eleitoral. Gleisi jamais admitiu o pagamento. Não tem no processo uma testemunha que viu esse dinheiro ser entregue à senadora. E, como a propina teria sido paga em espécie, não há conta bancária para ser rastreada. Ou seja: se ela fosse condenada, seria a construção de uma tese com base em vários indícios fortes – uma prática não tão rara no Judiciário.
A prova indireta não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. Na prova indireta há uma construção lógica através do qual se chega ao fato ou às circunstâncias que se quer provar.
Estamos, na prova indireta, no campo dos indícios e das presunções.
Indícios são certas circunstâncias que nos permitem chegar à verificação da existência de um fato.
Na lição de Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 1978, pág. 130) deve se fazer a diferença entre indício e presunção. O indício é o fato, ao passo que a presunção encontra a sua fonte na experiência; o indício é a circunstância certa e que se realizou. A presunção considera-se como realizado um fato não provado, fundando-se, entretanto, na experiência. A presunção é um processo intelectual, chamando-se a presunção o fato presumido. O fato indicativo é o indício e a presunção é o fato indicado.
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico, ou a uma regra de experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o fato a provar. O indício assim deve estar plenamente demonstrado, por prova direta (prova testemunhal, documental, por exemplo). Além disso, dir-se-á que a presunção é a inferência que aliada ao indício permite demonstrar um fato distinto. A presunção é a conclusão do silogismo, construído sobre uma premissa maior: a lei baseada na experiência.
A presunção pode ser absoluta, que não admite uma prova em contrário e relativa, que a admite. É a presunção legal quando expressa em lei, e de fato, quando cabe ao juiz fazer o raciocínio lógico que a ela conduz a sua inteligência.
Será a presunção um argumento probatório de simples probabilidade e nunca de simples certeza?
Para Jorge Henrique S. Martins (Prova criminal, Curitiba, Juruá Editora, 1996, pág. 119) a condenação decorrente de indícios constantes do processo ainda é admitida, pois resulta da formação de um verdadeiro quebra-cabeça, unindo-se dados de conhecimento de uma e outra pessoa, até que se verifique que tenha sido realmente o agente o autor do fato imputado.
A questão da prova indiciária já foi objeto de estudos no direito comparado.
Assim, nos Estados Unidos, na condenação pelo crime de branqueamento de capitais, nomeadamente provenientes da droga, a prova fundamenta-se, muitas vezes, em elementos circunstanciais, ou seja, em prova indireta. Enumeremos alguns exemplos:
a) Em United States v. Abbel, 271 F3d 1286 (11 Cir. 1001), decidiu-se que a prova de que o cliente do acusado por crime de lavagem era um traficante, cujos negócios legítimos eram financiados por proventos do tráfico, era suficiente para concluir que as transações do acusado com seu cliente envolviam bens contaminados;
b) Em United States v. Calb, 69 F3d 1417 (9th Cr. 1995), entendeu-se que, quando o acusado por crime de lavagem faz declarações de que o adquirente de um avião é um traficante, e quando o avião é modificado para acomodar entorpecentes pode-se concluir que o dinheiro utilizado na aquisição era proveniente de tráfico de entorpecentes;
c) Em United States v. Reiss, 186 f. 3d 149 (2nd Cir. 1999), a utilização de subterfúgios para o pagamento de um avião envolvendo conhecido traficante foi considerada suficiente para estabelecer a procedência ilícita dos recursos empregados na compra;
d) Em casos como United States v. Hardwell, 80 F. 3d 1471 (10th Cir. 1996), e United States v. King, 169 F. ed 1035(6th Cir. 1999), quando se decidiu que a falta de prova de proveniência dos fundos empregados era prova suficiente da origem criminosa dos recursos empregados.
Da mesma forma trago à colação decisão da Corte Suprema Espanhola:
Acórdão do Tribunal Supremo de Espanha n.º 190/2006, de 1 de Março de 2006
I — 1 — Para que o juízo de inferência resulte em verdade convincente é necessário que a base indiciária, plenamente reconhecida mediante prova directa:
a) seja constituída por uma pluralidade de indícios (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante),
b) que não percam força creditória pela presença de outros possíveis contra indícios que neutralizem a sua eficácia probatória,
c) e que a argumentação sobre que assente a conclusão probatória resulte inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano.
II — São indícios que permitem superar o princípio da presunção de inocência:
1 — o aumento desusado do património do acusado, traduzido na aquisição de bens (embarcação, motociclo e outros),
2 — a inexistência de negócio lícitos, devidamente justificados, que justifiquem tal aumento,
3 — as características da referida embarcação, semelhante às que são frequentemente utilizadas para o transporte de drogas através do Estreito de Gibraltar, zona em que reside,
4 — o seu relacionamento com atividades e pessoas ligadas ao tráfico de drogas,
5 — as viagens realizadas pela sua embarcação através do Estreito de Gibraltar, transportando haxixe,
6 — e a própria inverosimilhança da versão exculpatória que apresentou.
Penso que os indícios auxiliam de maneira importante na verificação e demonstração do que ocorreu acerca da existência do crime. Não pode substituir exames importantes e decisivos para se constatar a materialidade do crime, principalmente naqueles que deixam vestígios e que podem ser esclarecidos pelo exame pericial.
De toda sorte, a prova indiciária para ser usada no processo e embasar uma condenação deve ser sólida, indubitável, que conduza a convicção do julgador sem a menor sombra de dúvida. Pois, do contrário, in dubio pro reo.
No momento em que os indícios analisados em seu conjunto não resultarem em nenhuma dúvida ou incerteza sobre o fato que está sendo demonstrado, pode-se dizer que esses indícios serão suficientes para conduzir a certeza processual do julgador e sustentar a decisão condenatória.
Não se esqueça que já se entendeu que a prova indiciária ou circunstancial tem o mesmo valor que as demais em face do princípio da livre convicção (RT, 484:278, 478:301).
A prova indiciária pode conduzir a uma condenação, porém, somente quando veemente, sólida e induvidosa.
