Serendipidade: encontro fortuito de provas nas interceptações telefônicas

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final desse trabalho, percebe-se que, durante a interceptação telefônica, podem surgir os encontros fortuitos de provas ou simplesmente “Serendidpidade”, como é chamada pelos doutrinadores. A grande questão é sobre a sua devida validade no processo penal e, consequentemente, a sua admissibilidade como prova efetiva, eis que, se o Estado, por um lado, não pode permanecer silente quanto ao assunto, pois deve primar pela paz social, por outro lado, não deve tratar o investigado como mero objeto, infringindo seus direitos e garantias de forma desenfreada.

Assim, não com o intuito de dar uma resposta completa ao tema analisado, uma vez que não é esse o objetivo do presente trabalho, qual seja, encerrar com tal assunto, mas tão somente dar uma direção à discussão da matéria que ainda é tão questionada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Desse modo, podemos sistematizar as conclusões obtidas nessa pesquisa da seguinte forma:

1. A norma contida no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal protege expressamente o direito à intimidade e a vida privada, é um princípio do qual se extrai o direito à inviolabilidade do sigilo das comunicações, e embora este conte com a previsão constitucional autônoma, qual seja, artigo 5º, inciso XII, ainda assim, estão interligados. O artigo 5º, XII se apresenta como uma regra que permite ao indivíduo excluir do conhecimento de terceiros indesejados, até do próprio Estado, o conteúdo de suas comunicações.
2. Na leitura dessas garantias sob análise, o legislador estabeleceu a elas status de direitos fundamentais, o que confere uma proteção de qualquer tipo de reforma que possa reduzir seu grau de relevância. O direito à inviolabilidade da intimidade e vida privada (artigo 5º, X, CF) é concebido de certa forma, sem qualquer restrição - embora não haja direitos absolutos - pois é voltado para a esfera íntima do sujeito, é a faculdade que tem o indivíduo de obstar a intromissão de estranhos a sua vida pessoal e familiar. Por sua vez, o direito à inviolabilidade do sigilo das comunicações (artigo 5º, XII, CF), ainda que guarde relação com o direito à intimidade, deve ser visto como um direito com restrições, visto que o legislador inseriu uma cláusula de exceção estabelecendo as hipóteses e formas pelas quais se poderiam relativizar essa restrições, é o caso da Lei de Interceptação Telefônica.
3. O legislador foi muito cauteloso ao permitir a “invasão”, digamos assim, na esfera íntima do indivíduo, ao prever a possibilidade de violação das comunicações telefônicas. Isso porque, antes da atual Constituição Federal, o sigilo das comunicações era tido como direito absoluto por alguns textos constitucionais, e como não existem garantias absolutas, ou seja, o sigilo da comunicação como qualquer outro direito deve sofrer limites e exceções, a Constituição Federal de 1988 procurou defender com maiores exigências formais a violação desse direito, exigindo para tanto, a sua devida regulamentação por lei ordinária, sem a qual, a prova obtida seria considerada ilícita.
4. O Constituinte de 1988 concebeu o direito ao sigilo das comunicações como regra, mas, inseriu uma cláusula de exceção que menciona como se dará a quebra desse sigilo, inclusive indicando que seja para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Infere-se, portanto, que embora o processo penal seja o instrumento de garantia do acusado que antes de tudo deve ser tratado como sujeito de direitos e não como mero objeto de investigação, também impõe o dever de produzir provas, tanto pela defesa como também pela acusação, e dentro desse âmbito das provas, tem-se o que chamamos de “teoria de provas”. Esta procura dar dinamicidade ao processo, pois exerce papel fundamental dentro deste. E no mais, a prova além de estar vinculada aos mais relevantes princípios que garantem dentre outros, o devido processo legal, é um instrumento decisivo no alcance da paz social.
5. Dentre os princípios basilares que orientam a prova dentro do processo penal merece destaque o princípio da investigação ou da verdade material ou real que exige de certa forma, uma verdade (como uma noção ideológica da realidade) de como realmente os fatos ocorreram. Dentro dessa perspectiva, o julgador não pode se contentar com as provas que lhe são apresentadas, senão primar pela busca de outras fontes de provas possíveis, sem, contudo, desrespeitar as vedações legais e ao mesmo tempo zelando para que um inocente não seja colocado ao cárcere.
6. Outro princípio essencial para que um processo penal seja íntegro corresponde à necessidade de motivação das decisões judiciais, pois o sistema do livre convencimento motivado (consagrado expressamente pelo artigo 155 caput do Código de Processo Penal) serve sim para que o magistrado possa tomar sua decisão sem se preocupar com regras e critérios a serem seguidos para valorizar as provas, contudo, deve demonstrar sua decisão com fundamentos acerca dessa convicção, vez que essa liberdade não é absoluta, pois encontra limites impostos pelo artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.
7. Em decorrência da análise da teoria da prova, conclui-se que encontrar a verdade (real) dentro do processo penal é de fato uma pretensão dificultosa, tendo em vista que o Estado, de forma certeira, encontra limites impostos pela Constituição Federal, sendo um deles o da vedação da prova ilícita. O que significa que as provas produzidas, no processo em geral, devem basear-se na moral, nos bons costumes e nos princípios gerais do ordenamento jurídico. Logo, provas ilícitas são inadmissíveis como meios de provas, devendo ser desentranhadas do processo. Não se pode ignorar o fato de que aquela prova que advém destas provas ilícitas são como tais, inaceitáveis (teoria da prova ilícita por derivação), não se olvidando de considerar aquelas tidas como fonte autônoma de prova, pois esta se refere a novos elementos de informações que em nada guarda relação de dependência com a prova originariamente ilícita (teoria da fonte independente).
8. Não menos importante, quiçá se não for o mais importante, é o princípio da proporcionalidade, que, embora não seja mencionado expressamente pela Carta Magna, é de grande inspiração tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, pois consiste em uma imposição presente na defesa de direitos e garantias fundamentais, vez que sua finalidade é conter excessos não somente de tais garantias quando se encontram em colisão, como também excessos do próprio Estado, ao evitar que este garanta direitos e deveres de forma absoluta sem o devido peso e contrapeso.
9. A legislação processual estabelece os meios de prova disponíveis para a investigação de fatos delituosos. Um desses meios é a interceptação telefônica com a regulamentação feita pela Lei n. 9296/96 como requisito de legalidade a ser preenchido pelo estabelecido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, XII. A ideia fora limitar o direito fundamental da privacidade das comunicações telefônicas, condicionando a possibilidade de sua violação ao atendimento de requisitos legais e autorizativos. Para que essa violação seja considerada válida e lícita, deve ser fundamentada, ou seja, o magistrado deve expor os motivos pelos quais restringiu o direito fundamental do investigado, autorizando a interceptação telefônica.
10. Conclui-se que a interceptação telefônica, além de atender aos requisitos legais, como medida cautelar que de fato é, pois visa prevenir, conservar, defender e assegurar a eficácia de um direito, deve se ater também aos requisitos do periculun in mora e fumu boni iuris a fim de guiar a prova por caminhos mais aprazíveis e menos gravoso à privacidade.
11. A atual legislação que trata das interceptações telefônicas (Lei n. 9296/96) não dispôs sobre o encontro fortuito, o que não impede a sua ocorrência, porém, restam controvérsias sobre sua validade e, por conseguinte, sua admissibilidade no processo penal como prova efetiva. Assim, diante da hipótese do encontro fortuito, ou seja, de um fato diverso daquele que se visava buscar originariamente na interceptação telefônica, é possível estabelecer validade a essa prova descoberta inusitadamente? É admissível no processo penal como prova efetiva? O que se pôde perceber no decorrer do presente estudo é que a divergência doutrinária a respeito é muito ampla, e não nos cabe aqui esgotar com tal tema, tampouco é esse o objetivo. Assim, diante das diversas manifestações doutrinárias, o melhor entendimento que se teve é no sentido de que para atribuir validade ao conteúdo fortuitamente encontrado, é necessário que este tenha passado pelo crivo da conexão e/ou continência, pois caso contrário, se o delito casualmente descoberto não guardar essa relação de conexão com o fato objeto inicial da interceptação telefônica, deve valer tão somente como notitia criminis.
12. Diante das posições adotadas a respeito do assunto, e com o devido respeito a todas elas, conclui-se que a posição certeira é aquela que de fato defende que para atribuir validade a prova encontrada fortuitamente e esta ser admissível como prova efetiva, deve haver conexão e/ou continência entre as infrações penais, vez que nesses casos o co-réu não se trata de terceiro, e sim parte do processo. O contrário, ou seja, ignorar a presença desse critério e aceitar a prova descoberta inusitadamente como material probatório sob o argumento de que basta que o fato encontrado fortuitamente admita a interceptação e tenha como matriz o princípio da proporcionalidade para ser válida, é sem dúvidas permitir uma intromissão ou até mesmo uma absurda violação do Estado ao direito fundamental da intimidade desse terceiro que em nada se relaciona com o crime objeto principal da investigação pela interceptação telefônica, apenas fora citado durante essa interceptação, o que de fato permite ser tal citação considerada como notitia criminis para evitar a inércia e descaso por parte do Estado.
13. Dessa forma, para que os fatos fortuitamente descobertos no curso da interceptação telefônica sejam considerados válidos e, portanto, admitidos no processo penal - pois ao revés, desconsiderar tais provas e tê-las como ilícitas, é simplesmente ignorar o princípio basilar de todo Estado Democrático de Direito, qual seja, o da Supremacia do Interesse Público - é necessário averiguar a conexão entre os fatos, levando em consideração a figura do co-réu como parte do processo. Não se pode questionar o fato de ser inaceitável considerar toda prova encontrada fortuitamente como sendo nula. Isso seria premiar um Estado inerte, que pouco se importa com o bem estar social, ou seja, com a coletividade. Não se olvidando também de que atribuir validade a toda e qualquer prova obtida fortuitamente pelo simples fato de que esta atenda aos requisitos da interceptação telefônica e tem como patamar o princípio da proporcionalidade, é dar margem para que o Estado possa interferir desenfreadamente nos direitos e garantias fundamentais do cidadão, resultando por vezes numa manobra artificiosa para contornar a lei, e incentivando inclusive a prática de abuso de autoridade.

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