Muito se debate em sede policial e jurídica se a contravenção penal de vias de fatos, no âmbito da violência doméstica, seria autuada por Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) ou se seria autuada por Auto de Prisão em Flagrante Delito (e até mesmo por Portaria, para o nascedouro do Inquérito Policial).
A discussão se dá principalmente, por conta da redação do art. 41, da Lei 11.340/20106 (Lei Maria da Penha) que enuncia quanto aos “crimes praticados” com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Nesse ponto, veja a redação do art. 41, da Lei 11.340/20106 (Lei Maria da Penha):
“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
Nota-se que o legislador ordinário aventou, expressamente, apenas e tão somente a expressão “crimes”, deixando de fora a terminologia contravenção[1].
Apesar de se entender imensamente questionável, com todo respeito, a atuação com ativismo do Superior Tribunal de Justiça no esforço interpretativo de algo não previsto expressamente pelo legislador pátrio em lei, com alargamento em norma penal incriminadora (não permitida pelas regras hermenêuticas em âmbito penal), a Corte Superior entendeu que a expressão crime deveria abranger a contravenção penal de vias de fato.
Sempre discutindo respeitosamente, pensa-se que a interpretação do colendo Superior Tribunal de Justiça seria estritamente técnica sob rigor formal, nesse perspectiva, apenas se a lei em comento tivesse abordado expressamente “infração penal” ou tivesse abordado expressamente “crimes e contravenções penais”.
Do contrário, é temerário e inaceitável o alargamento em norma penal incriminadora (não permitido pelas regras hermenêuticas em âmbito penal), porque acaba por via oblíqua ou transversa, o Poder Judiciário agir como verdadeiro legislador positivo, criando-se normas ou tipos incriminadores com expansão de incidência penal, em que essa tarefa cabe, constitucionalmente, apenas ao Poder Legislativo. Assim, a expressão “crime” pela lei deveria se limitar tão somente a isto, alicerçado ao fato de que não existem palavras inúteis no texto da lei e no silêncio eloquente do legislador.
Todavia, abranger nesse processo interpretativo à contravenção penal de vias de fato, sem ser por via legislativa, mas por decisão judicial, indica com todo respeito, uma possível desobediência ao princípio da legalidade (art. 5º, inciso I, CF/88) e princípio da reserva legal, onde apenas lei é que pode criar crime e cominar pena.
Com a “permissa vênia”, não se posiciona contra o ativismo judicial que é bem-vindo nas mais diversas áreas do Direito e nem se faz discurso machista com ignorância a todo histórico e contexto de violência familiar e doméstica, contudo, em âmbito criminal o ativismo judicial parece não ter espaço.
De qualquer forma, a contravenção penal de vias de fatos, no âmbito da violência doméstica, à luz da jurisprudência do STJ, teve afastada a incidência da Lei 9.099/1995.
Assim, o que isso implica em termos práticos?
Em julgado da Sexta Turma, um homem denunciado pela suposta prática de contravenções penais porque teria praticado vias de fato contra sua ex-companheira, bem como perturbado a sua tranquilidade, entendia ser cabível a transação penal ao seu caso, em razão de o artigo 41 da Lei Maria da Penha vedar a incidência da Lei 9.099 apenas em relação aos crimes e não às contravenções penais.
O colegiado, entretanto, destacou que, apesar de o artigo 41 da lei Maria da Penha fazer referência apenas a “crimes”, a orientação do STJ é de que não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 a nenhuma prática delituosa contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, ainda que configure contravenção penal.
O relator, ministro Rogerio Schietti, reconheceu que uma interpretação literal do artigo 41 poderia levar à conclusão de que a Lei 9.099 poderia ser aplicada às contravenções penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, segundo ele, os fins sociais da Lei Maria da Penha impedem essa conclusão (STJ - HC 280.788).
“À luz da finalidade última da norma e do enfoque da ordem jurídico-constitucional, tenho que, considerados os fins sociais a que a lei se destina, o preceito afasta a Lei 9.099, de forma categórica, tanto aos crimes quanto às contravenções penais praticados contra mulheres no âmbito doméstico e familiar”, concluiu o relator.
A propósito, confira-se a ementa do julgado pela Corte Cidadã:
“EMENTA
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LEI MARIA DA PENHA. CONTRAVENÇÃO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do (a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2. Uma interpretação literal do do disposto no artigo 41 da Lei n. 11.340⁄2006 viabilizaria, em apressado olhar, a conclusão de que os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099⁄1995, entre eles a transação penal, seriam aplicáveis às contravenções penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher.
3. À luz da finalidade última da norma e do enfoque da ordem jurídico-constitucional, tem-se que, considerados os fins sociais a que a lei se destina, o artigo 41 da Lei n. 11.340⁄2006 afasta a incidência da Lei n. 9.099⁄1995, de forma categórica, tanto aos crimes quanto às contravenções penais praticados contra mulheres no âmbito doméstico e familiar. Vale dizer, a mens legis do disposto no referido preceito não poderia ser outra, senão a de alcançar também as contravenções penais.
4. Uma vez que o paciente está sendo acusado da prática, em tese, de vias de fato e de perturbação da tranquilidade de sua ex-companheira, com quem manteve vínculo afetivo por cerca de oito anos, não há nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que se entendeu que não seria aplicável o benefício da transação penal em seu favor.
5. Habeas corpus não conhecido” (STJ - HABEAS CORPUS Nº 280.788 - RS (2013⁄0359552-9).
Ademais, quando do julgamento do HC n. 196.253⁄MS (DJe 31⁄5⁄2013), de relatoria do Ministro Og Fernandes, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou "serem inaplicáveis aos crimes e às contravenções penais regulados pela Lei Maria da Penha, os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099⁄95, por expressa vedação legal".
Os argumentos utilizados para se chegar nesta interpretação, por mais nobres e aparentemente legítimos para se corrigir atrocidades na violência de gênero (e o machismo) histórica, devem ser considerados no mínimo preocupantes e perigosos por enveredar em caminhos não técnicos em Direito Penal. Os respeitosos argumentos desta corrente, centram numa abordagem das disposições previstas no Capítulo VII do Título VIII da Constituição Federal, no sentido de que a família, base da sociedade, merece especial proteção do Estado, o legislador ordinário editou, em 7.8.2006, a Lei n.11.340⁄2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do artigo 226 da Constituição da República, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Outro argumento é de que o artigo 1º e artigo 10 da Lei n. 11.340⁄2006 disciplina, de maneira clara, o objetivo da Lei Maria da Penha, que foi, precipuamente, o de criar mecanismos capazes de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Neste sentido, é o artigo 10, da apontada Lei:
“Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.
Assim, para essa linha de entendimento, com o fim especial de dar concretude ao texto constitucional e aos tratados e convenções internacionais de erradicação de todas as formas de violência contra a mulher, deve ser realizada uma leitura ampliativa do texto (art. 41, da Lei Maria da Penha), com propósito de mitigar e reduzir, tanto quanto possível, a violência doméstica e familiar contra a mulher (não só a violência física, mas também a psicológica, a sexual, a patrimonial, a social, a moral). Para essa corrente, a verdadeira essência do princípio da igualdade: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, de modo que uma interpretação literal do dispositivo mencionado viabilizaria, em apressado olhar, a conclusão de que os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099⁄1995, entre eles a transação penal, seriam aplicáveis às contravenções penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher – o que não seria verdade para essa corrente.
Essa linha doutrinária continua a fundamentar seu ponto de vista, lançando-se do argumento de que a finalidade última da norma e do enfoque da ordem jurídico-constitucional, com a consideração dos fins sociais a que a lei se destina, o preceito afasta a Lei n. 9.099⁄1995, de forma categórica, tanto aos crimes quanto às contravenções penais praticados contra mulheres no âmbito doméstico e familiar, valendo dizer, que a mens legis do dispositivo citado não poderia ser outra, senão a de alcançar também as contravenções penais.
Dando prosseguimento a essa linha de entendimento, o próprio disposto no artigo 4º reafirmaria nessa visão, a necessidade de se observar os fins sociais a que se destina essa lei, em especial as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. A propósito, confira-se:
“Art. 4º Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.
Esse também foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 106.212⁄MS (DJ 13/6/2011), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que se adotou o posicionamento no sentido de que o artigo 41 seria aplicado aos crimes e às contravenções penais praticadas no âmbito de violência doméstica e familiar. Analise-se a ementa do julgado:
“VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE.
O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato.
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099⁄95 –CONSTITUCIONALIDADE.
Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos daConstituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher.
Isso porque, segundo o disposto no artigo 226, § 8º, da Constituição Federal, "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (STF - HC n. 106.212/MS (DJ 13/6/2011), Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011 RTJ VOL-00219- PP-00521 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 307-327).
Com isto, a conclusão inarredável em termos práticos, é de que a contravenção penal de vias de fatos no âmbito da violência doméstica à luz da jurisprudência do STJ (e até mesmo do STF) deve ser autuada por Auto de Prisão em Flagrante Delito (e até mesmo por Portaria para o nascedouro do inquérito policial – e não autuada por Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO).
Nesse ponto, alerta-se que de qualquer forma, que o caminho para se corrigir os equívocos em decorrência da omissão do legislador e pontos da violência de gênero e doméstica, no âmbito incriminador e de incidência legal, é a lei e a educação. Repita-se mais uma vez: não se posiciona em desfavor do ativismo judicial que é bem-vindo nas mais diversas áreas do Direito, contudo, em âmbito criminal o ativismo judicial parece não ter espaço.
Retomando o cerne do debate, diga-se de passagem que, o Supremo ao afirmar que a ação penal seria pública incondicionada nos casos de lesões corporais leves e culposas tão somente à mulher em âmbito doméstico foi categórico:
“Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.”
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a aplicação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspensão condicional do processo”.
A decisão foi tomada, como já dito, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 106212[2][3],
No pano de fundo desta decisão, se tem que, ao apontar pela constitucionalidade do art. 41, da Lei Maria da Penha (que cinge apenas a expressão “crime”), acabou o intérprete, por meio das Cortes Superiores, indo além para instituir, via judicial, a abrangência da contravenção penal de vias de fato – ao arrepio da lei propriamente dita.
Obviamente, a contravenção de vias de fato, apesar de se aproximar da lesão corporal leve ou culposa, não pode ser equiparada e tratada da mesma para fins legais de forma técnica.
Os argumentos utilizados para se chegar nesta interpretação, por mais nobres que sejam e “aparentemente legítimos” para se corrigir atrocidades na violência de gênero (e o machismo) histórica, devem ser considerados no mínimo preocupantes e perigosos por enveredar em caminhos não técnicos em Direito Penal.
Mesmo em tempo de que apenas se prestigia o discurso do politicamente (in)correto, registra-se que, o caminho para se corrigir os equívocos, em decorrência da omissão do legislador e para se imprimir repressão e combate da violência de gênero e doméstica, no âmbito incriminador e de incidência legal na esfera-criminal, deve passar pelo crivo da lei e a educação.
