Infelizmente casais se separam, e com a existência de filhos menores, a situação da guarda dessas crianças acaba sendo definida judicialmente.

É um momento muito delicado e alguns esclarecimentos podem ajudar.

Primeiramente, é importante saber que existem 4 espécies de guarda. Duas delas previstas expressamente no Código Civil e outras duas definidas pelos juristas, mas que também existem, na prática.

Quais são elas?

1. Guarda unilateral (exclusiva): nesse caso, o pai, a mãe ou outra pessoa ( exemplo, os avós) fica com a guarda exclusiva da criança e a outra pessoa terá o direito apenas de visitação. De qualquer sorte, terá também o dever de supervisionar os interesses da criança. Entretanto, as decisões referentes ao filho serão tomadas de forma unilateral, por quem tem a guarda. Nos dias atuais, apesar de não ser a regra, ainda é bastante utilizada.
2. Guarda compartilhada (conjunta): já aqui, ambos os pais são responsáveis pela guarda e decisões referentes á criança.  Nesse caso, apesar da responsabilização conjunta, ele vive apenas com um dos pais, tendo a base da moradia naquela que melhor atenda aos anseios e interesses da criança. O tempo de convivência deve ser dividido de forma equilibrada entre os pais e o juiz estabelecerá as atribuições que caberá a cada um dos responsáveis. É a regra prevista no Código Civil.
3. Alternada: ocorre quando o pai e  mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direitos de visita. Nesse tipo de guarda, a criança fica morando, por exemplo, 1 semana na casa do pai e 1 semana na casa da mãe, sendo que enquanto estiver na companhia de um, o outro não pode intervir nas suas decisões. Não é recomendável, visto que pode trazer confusões psicológicas e falta de referência da criança.
4. Aninhamento (nidação): nesse tipo de guarda, a criança permanece na mesma casa onde morava, diante da separação dos pais e esses, de forma alternada, se revezam em sua companhia. Apesar de considerada benéfica para a criança, é pouco prática para a efetiva implementação.

Como é definida a guarda?

O ideal é que a guarda seja definida de forma consensual pelos pais. Após,esse acordo é levado juízo, e em audiência, o juiz o homologa. A lei determina, inclusive, que o juiz deve incentivar a guarda compartilhada.

Se, entretanto, esse consenso não for alcançado, o juiz fixará a guarda, de forma compulsória e os pais deverão seguir as regras estabelecidas.

A guarda poderá ser estabelecida em ação específica, ou ainda na própria ação de divórcio ou dissolução de união estável do casal, na Vara de Família.

Qual a regra para a guarda?

Conforme acima mencionado, não havendo acordo entre as partes, o juiz é quem fixará a guarda. E nesse caso, a regra é que seja a guarda compartilhada.

Entretanto, há exceções na lei:

1. Quando um dos genitores declara ao juiz eu não deseja a guarda do menor;
2. Quando um dos genitores não está apto a exercer o poder familiar

E o que seria não estar apto a exercer o poder familiar?

Bem, a situação não é tão simples. O entendimento dos Tribunais é de que somente pode ser considerado inapto para exercer a guarda, se houver uma decisão judicial determinando a suspensão ou a perda do poder familiar.

Há outras possibilidades para não se estabelecer a guarda compartilhada?

Sim. Algumas decisões judiciais, num caso concreto, podem aumentar as 2 exceções acima. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o pai mora em uma cidade e a mãe em outra, distante. Tudo dependerá de se demonstrar, naquela situação específica, que o melhor interesse do menor está sendo respeitado.

E se os pais não se dão bem? A guarda compartilhada pode ser afastada?

O entendimento do Judiciário é que mera animosidade e diferença de pontos de vista sobre a criação dos filhos não são impeditivos para a fixação da guarda compartilhada.

Tal posicionamento é bastante criticado, do ponto de vista prático, visto que se os pais da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é muito pouco provável que consigam dialogar e decidir pontos controvertidos sobre os filhos ( Ex: onde estudar, qual esporte fazer, o tempo a ser distribuído entre os pais, etc).

E se, ao final do processo, chegar-se a conclusão de que é inviável a guarda compartilhada?

Nesse caso, a atribuição ou alteração da guarda será preferencialmente para o genitor que viabiliza a convivência do menor com o outro genitor.

De qualquer forma, em qualquer situação, o melhor interesse do menor deve guiar qualquer tipo de decisão. E caso se verifique que nenhum dos genitores tem condições de ter a guarda dos filhos, ela poderá ser deferida para outra pessoa, como os avós, por exemplo.

A situação familiar é bastante delicada e deve ser acompanhada de perto por um advogado especializado no assunto.