nOTAS

[1] Paulo Thadeu Gomes da Silva, Poder Constituinte Originário, p. 29, Solivros, Campo Grande, Mato Grosso, 1999.

[2] Teoria da Norma Jurídica, exposta pelo Professor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, em seu belo trabalho Existência, vigência, validade, eficácia e efetividade das normas jurídicas, Revista da Procuradoria Geral da República, n.°  3.

[3] Como bem explana Franz Wieacker, História do Direito Privado Moderno, Fundação Calouste Kolbenkian, Lisboa, a teoria pura de Hans Kelsen tira as últimas conseqüências do neo-positivismo.

[4] Bem explica Arnaldo Vasconcelos, em Teoria da Norma Jurídica, São Paulo, Malheiros, 5.ª edição, pg. 60, que desaponta a corrente de Karl Olivercrona, da qual fazem parte Alf, Ross e Lundstedt, em não apresentar diferença básica entre a norma jurídica e a norma moral. Tem a corrente o mérito de retificar desvios da dogmática positivista de Hans Kelsen, com sua teoria neo-Kantina. Tal teoria e a Escola de Viena, apesar do esforço de Verdross, renuncia a uma qualquer determinação material das normas jurídicas possíveis, retornando, de forma ingênua, ao positivismo científico.

[5] Oscar Correas, in “Crítica da Ideologia Jurídica – Ensaio Sócio-Semiológico”, Porto Alegre, ed. Sérgio Fabris, pg. 52, aduz que a programática é a disciplina que estuda a produção de sentido com relação ao contexto em que se produz este sentido. O contexto refere-se, certamente, a situação de poder em que se encontram os interlocutores. Implica, pois, a programática na qualidade de dependência do emissor ou da situação de poder (Wróblewsky, Evaluative Statements in Law. An Analytical approach to legal axiology).

[6] Por relato, temos a informação que a norma transmite verbalmente. Por cometimento (ordem) a informação sobre a informação. Assim, o Prof. Marcelo Navarro, obra citada, destaca: a) art. 183, I, do CC:“Não podem casar os ascendentes com descendentes” (relato); b) isto é uma ordem (art. 183, I, do C. Civil).

[7] A Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como garantia da cidadania, texto básico de conferência proferida no Congresso Luso-Brasileiro de Direito Constitucional, 3.°  vol, 04.12.92.

[8] Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito, Belo Horizonte, Del Rey, ed. 1988.

[9] citado por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, obra citada, pg. 54.

[10] Nueva Filosofia de La Interpretation Del Derecho, pg. 294.

[11] Formação da Teoria Constitucional, 2.ª  ed, pg. 54, São Paulo e Rio de Janeiro, ed. Renovar.

[12] Pontes de Miranda, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X, pg. 496 e seguintes e Ovídio Baptista, em diversas obras: Ação Cautelar Inominada e Curso de Processo Civil, vol. 3, 2.ª  ed., São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[13] Embargos do Executado, apud Humberto Theodoro Jr; A execução de sentença e a Garantia do Devido Processo Legal, pg. 127, contra a opinião de Franca la Rosa, L’actio iudicati nel diritto romano classico, mencionado por Theodoro Jr., obra citada, pg. 128. Para este autor italiano, em sua obra mencionada, pg. 23, na cognitio extra ordinem se admitia a atividade executiva por simples solicitação do demandante vitorioso, sem necessidade de nova e distinta ação.

[14] Tutela Relativa aos Direitos de Fazer e de Não Fazer, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais.

[15] Na Justiça administrativa italiana, discute-se a lesão ao interesse legítimo, ligado ao interesse social, como diz Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. II, pg. 92. Pode esse interesse ser condicionalmente protegido ou ocasionalmente protegido, que é aquele que permite reação do prejudicado por violação da norma protetora do interesse geral. No interesse condicionalmente protegido considera-se a posição de vantagem do indivíduo, pois o Poder Público pode modificar-lhe o conteúdo.

[16] Tutela inibitória, 2.ª  ed., pg. 301.

[17] Tutela inibitória, 2.ª  ed., pg. 301, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais.

[18] Misura Coercitive e tutela dei diritto, pg. 135, citado por Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 2.ª  ed., pg. 333.

[19] Andrea Proto Pisani, Appunti Sulla tutela di condanna, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedure Civile, 1998, pg. 1107 e seguintes.

[20] L’Origine feudale delle injunctions e della correlativa sanzione; apud Marinoni, Tutela Inibitória, pg. 332.

[21] Ebeat Chamoun, Instituições de Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense. A esse propósito Carnelutti anota para a tutela condenatória a declaração da responsabilidade pelo direito violado, Liebman afirma que a condenação é o ato que aplica, impõe, a sanção que o transgressor sofrerá.

[22] O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, Renovar. Por sua vez, João Batista de Almeida , Aspectos Polêmicos e Constitucionais Ação Civil Pública, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, apresenta conclusão da ilustre Procuradora da República Luíza Cristina Fonseca Frischesein que entende que as normas constitucionais da ordem social constitucional delimitam políticas públicas vinculantes para o Administrador, sendo sua margem de atuação mínima.

[23] Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público, p. 146-150.

[24] Das Normas Constitucionais Programáticas, in Tendências Atuais do Direito público, p. 281 e José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3.ª ed., ed. Malheiros.

[25] Direito Constitucional, 1.ª ed., pg. 183, Liv. Almeida.

[26] Direito Constitucional, 4.ª ed., pg. 1147.

[27] Mandado de Segurança Coletivo, pg. 45, São Paulo, ed. Saraiva.

[28] Conceito de Interesses Difusos, pg. 61.

[29] Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, obra citada, pg. 45, em Magnífica Síntese.

[30] Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, pg. 33.

[31] Direito Processual das Coletividades e dos Grupos, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[32] Principi di Diritti Amministrativo, 197, vol II, pg. 537 e 547, citado por Campos Batalha, obra citada.

[33] A legitimação extraordinária, segundo Barbosa Moreira (“Apontamentos para um estado sistemático da legitimação extraordinária”, item 2, artigo publicado na RT 404/10) é assim classificada:

1. Autônoma:
   1. exclusiva: dá-se quando o legitimado extraordinário pode atuar em juízo com total independência em relação a pessoa originalmente legitimada em posição análoga a que esta ocuparia;
   2. concorrente: não exclui a legitimação ordinária do titular da relação jurídica litigiosa. Subdivide-se em:
      1. primária: que tem lugar quando qualquer dos legitimados extraordinários pode agir independentemente da ação do outro.
      2. subsidiária: dá-se quando o legitimado ordinário só pode agir na omissão do legitimado extraordinário, deixando, porém, subsistir íntegra a legitimidade deste último.
2. Subordinada: dependente da atuação do ordinário, pois o legitimado extraordinário só pode agir se este último o fizer. Como exemplo dessa legitimação subordinada temos a assistência, consoante lição de Ephraim de Campos Jr., “Substituição Processual”, pg. 18.

[34] Obra citada, n° 3.

[35] Por óbvio, que não haverá coisa julgada se há falta de provas.

[36] É o caso de Gilmar Ferreira Mendes, Hugo de Brito Machado, Arruda Alvim e Arnold Wald que consideram inadequada a ação civil pública quando envolver controle de constitucionalidade, mesmo que incidental, em razão do efeito erga omnes da sentença proferida.

[37] Citado por Ronaldo Cunha Campos, em sua Ação Civil Pública, Ed. Aide, pg. 65. Vigoritti afasta a possibilidade do Ministério Público representar os interesses coletivos por entender que a Instituição não se ajuste as funções que deveriam desempenhar neste terreno. Ainda na doutrina italiana, Denti citado pelo mesmo Ronaldo Cunha Campos vê adequada a Ação Civil Pública quando buscasse a tutela de interesses públicos relativos a saúde, a segurança, a liberdade.

[35] A Reforma do Código de Processo Civil, pg. 149, São Paulo, ed. Malheiros.

[36] Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer.

[37] L’esecuzione forzata nella tutela giurisdizionale dei diritti, estudos em homenagem a Calamandrei, v. 2, p. 4, citado por Marinoni, Tutela Específica.

[38] Atualidades, n.º  28, p. 76.

[39] Execução Indireta.

[40] Antecipação da Tutela, São Paulo, ed. Saraiva.

[41] Assunto adotado, com habitual proficiência por Marinoni, in Tutela Inibitória e Sérgio Cruz Arenhart, A Tutela Inibitória da Vida Privada, p. 172, ed. Rev. dos Tribunais..

[42] Vocabulário Jurídico, pg. 529, t. II.

[43] RE n.°  195.192-3, rel. Ministro Marco Aurélio, de 22.02.2000, DJU de 31.03.2000, pg. 266, AgRg 238.328-0, rel. Min. Marco Aurélio.

[44] Curso de Direito Processual Civil, II, n.º  147, p. 253-256, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, 2.ª  ed.

[45] Comentários ao CPC, vol. VIII, n.º  27, p. 80-81, Rio de Janeiro, ed. Forense.

[46] Tutela Específica, 2.ª  ed., pg. 138. Na linha de Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, pg. 17, no mesmo entendimento de Salvatoré Satta, L’esecuzione forzata, apud Marinoni, in Tutela Inibitória, pg. 367. A sentença condenatória não modifica a linha discriminatória das esferas jurídicas, na executiva lato sensu, como exemplo despejo, a própria sentença considera ilegítima a posse do réu. Ainda para Pontes de Miranda, a sentença de condenação não executa, mas abre as portas a que se peça a execução e o juiz executor execute.

[47] Direito Constitucional, 4ª ed., pg. 912, Portugal, Livraria Almedina.

[48] Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, 1997.

[49] Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer. Ali se examina com proficiência o tema da justicialidade dos direitos sociais. O Professor Paulo Lopo Saraiva falava em mandado de garantia para implementação de direitos sociais antes da Constituição de 1988.

[50] Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, pg. 73, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[51] É o interesse ocasionalmente protegido, visto pela doutrina italiana, apud Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança, pg. 22, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense.

[52] Comentários ao Código Penal, vol. I, pg. 89, São Paulo, ed. Saraiva.

[53] O problema da Responsabilidade do Estado por Atos Ilícitos, pg. 13, apud Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, pg. 294, 11ª ed., São Paulo, ed. Saraiva.

[54] Prática de Responsabilidade Civil, pg. 167.

[55] Lúcia Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros Editora, 4. ed., pg. 255 e ainda de Celso Antonio B. de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editora, 9. ed., pg. 631.

[56] O Ônus da Prova no Direito Processual Civil, pg. 119, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[57] Instituições de Direito Processual Civil, pg. 287, 288, vol. I, n° 86.

[58] Distinção entre a actio (condenação) e reivindicatio.

[59] Candido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed, pg. 143.

[60] A tutela inibitória, pg. 157, 2ª ed.

[61] La Sentencia di Quiebra, apud Luiz Fux, in Tutela Antecipada e Locações, p. 53.

[62] Princípios fundamentais, p. 377, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[63] Dois Recursos Cíveis, e na mesma linha Frederico Marques, Instituições, São Paulo, ed. Saraiva.

[64] Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual, e Tutela específica, p. 214.

[65] Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata, p.231.

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[66] Aspectos polêmicos, p. 234, como também MARCELO BERTOLDI.

[67] Apud Athos G. Carneiro, Tutela Antecipada. Em sede legislativa, a Lei n° 10.352, de 26.12.2001, deu redação ao art. 520, VII do CPC, prevendo que a apelação será recebida no efeito devolutivo apenas quando a sentença confirmar os efeitos da tutela.

[68] Antecipação da tutela, p. 122/123.

[69] Citados por Scarpinella Bueno, Execução Prov. e Antecipação da Tutela, São Paulo, ed. Saraiva.

[70] Atualidades sobre o processo civil, 2.ª  ed.

[71] A Reforma processual civil, p. 150.

[72] Obra citada, pg. 316.

[73] Obra citada.

[74] Exposto em O Novo Regime do Agravo, São Paulo, RT, Teresa Wambier, dentre outros trabalhos.

[75] Adoto a teoria tradicional abstrata que vê na ação em direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado e que tem por sujeito passivo o Estado, visando a prestação jurisdicional num caso concreto.

[76] A tutela jurisdicional cautelar, pg. 136-137. Na Alemanha, as obrigações de fazer infungíveis têm sua efetivação amparada em medidas coercitivas: multa e prisão, sendo que a aplicação dos meios de coerção depende de pedido da parte.

[77]  Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer, pg. 297.

[78] Comentários, XII – 449, apud Ovídio Baptista, in Curso de Processo Civil, vol. 3, 2ª ed., pg. 371.

[79] Tutela inibitória, 2ª ed., pg. 286, estudando a experiência germânica, à luz de Kohler. O processo executivo na Alemanha, aliás, é pautado por medidas coercitivas: juramento de manifestação para execução por quantia certa de inventário de bens na execução para entrega de coisa. No exemplo alemão, a prisão civil dependia de pedido da parte, sempre que houver desobediência reiterada do devedor, passando-se de multa à prisão, cujo caráter é de mecanismo coercitivo. Tais medidas seriam inclusive aplicáveis contra pessoas jurídicas.

[80] Tutela Cautelar e Tutela Satisfativa, pg. 70 e ainda Egas Muniz de Aragão, in Medidas Cautelares Inominadas.

[81] Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, pg. 170.

[82] Alvaro Luiz Valery Mirra, Limites e Controle dos Atos do Poder Público em matéria ambiental.

[83] Ação Civil Pública, RT, 1996, p. 281 e seguintes.

[84] Estudando a moralidade objetiva ou eticidade, Hegel traz à coleção a família, em que surge o sentido ético. As relações entre famílias constituem a sociedade civil que Hegel denomina Estado externo. O Estado, para Hegel, é o representante de Deus no mundo, uma encarnação da ética.

[85] Curso de Processo Civil, vol. II, pg. 143.

[86] Instituições, vol. I, pg. 25.

[87] Tutela Inibitória, pg. 92, 2.ª  ed.

[88] O exemplo constitucional norte-americano é notável, pois após períodos liberais de devido processo legal substantivo, principalmente o que traçou a Emenda n.°  5 e as Emendas 13 e 14, veio o New Deal, sob Roosevelt, e, após isso, uma série de medidas abaixo traçadas, que se somam ao judiciary act de 1925, berço de nossa argüição de relevância da questão federal no extraordinário, que autoriza a Suprema Corte a admitir o writ of cetiorari se a questão ventilada por meritória e a Regra 20 do regimento interno da Suprema Corte americana, a qual previa a possibilidade de avocação das causas ainda pendentes de julgamento nos Tribunais Federais de apelação, raiz de nossa avocatória (art. 119, I, V, da CF de 1969 e art. 252 do RISTF). São elas:

1. aumento de juízes de nove para quinze;
2. suspensão de concessões liminares de injuction sem prévia e ampla notificação ao Procurador-Geral e oportunidade para o governo apresentar provas e ser ouvido;
3. possibilidade de apelação direta e imediata para a Corte Suprema, quando o juízes de primeira instância decidissem questão de constitucionalidade. Iniciava-se, sob Roosevelt, a intervenção econômica do Estado na Economia a resolver o problema do desemprego (New Deal contra a qual a Corte Suprema, ente 1934 e 1937, fez diversas declarações de inconstitucionalidade).Longe estava o tempo da 5.°  emenda, de 1791, à Constituição dos Estados Unidos, que possui entre as proibições incidentes sobre o Governo Federal, a exigência de um due process of law para privar alguém da vida, da liberdade ou da propriedade.Ressalta-se esta autonomia, entre o período do New Deal, o da 2.ª  fase substantiva do due process of law. Nessa fase, consoante informa Lêda Boechat Rodrigues (A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano), a Corte americana exerceu grande poder de proteção do laissez faire (liberalismo organicista), em que se adota o acordo com a razão (reasonable), tal como o caso Lochner vs. New York, de 1905 e sob a égide do stare decisis, pelo qual, num princípio sagrado do direito inglês, os precedentes judiciais gozam de autoridade e são vinculativos. Autores, como Alexy, conseguem vincular e dar um grau de certeza maior do que a regra, onde está o espaço para discricionariedade do uso da linguagem. Tais técnicas de aplicação do precedente são a distinguishing e overruling. A primeira serve para interpretar de forma escrita a norma mediante a introdução de uma característica do suporte de fato não existente no fato a decidir, de forma que não seja aplicável ao caso. A técnica do overruling, consiste em repelir o precedente.

[89] Gilberto Velho, “Violência e Cidadania”, in Revista de Ciências Sociais, 1990, pg. 361, ss 364.

[90] Quem é o povo?, pg. 111.

[91] De statu imperii germanici (1667).

[92] “O Mandado de Injunção nos julgados do Supremo Tribunal Federal”, Porto Alegre, 1995, tese de mestrado de Itiberê de Oliveira Rodrigues, apresentada à Faculdade de Direito da UFRGS.

[93] Between facts and norms, capítulo 6, descrito por Marcelo Cattoni de Oliveira, em seu “Tutela Jurisdicional do Estado Democrático de Direito”, pg. 47, Del Rey.

[94] Que Direito Temos? Levando os direitos a sério, Ronald Dworkin, São Paulo, Martins Fortes, 2002, pg. 420.

[95] A Theory of Justice, 1972.

[96] Direito e democracia: entre factividade e validade, t. I, p. 138.

[97] Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público, São Paulo, Max Limonad, 2000, pg. 92.

[98] Aspectos controvertidos da Ação Civil Pública, Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, 2001, pg. 71.

[99] Ação  Civil  Pública:  Comentários  por  art.  97,  da  Lei  n.°   7,  de  24.8.89,  2.ª           ed.,  Rio  de  Janeiro,  Lumen Juris, 1979, p. 71-72.

[100] Levando os direitos a sério, São Paulo, Martins Fontes, 2002, pg. 351.

[101] No Recurso Extraordinário n.°  163.231-SP, Rel. Min. Maurício Correa, onde se entendeu que o Parquet defende a pessoa enquanto integrante do grupo.

[102] “Políticas Públicas e direito administrativo”, in Revista de Informação Socialista, Brasília, pg. 34 n.° 133, jan/março de 1997.

[103] La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3.ª  ed., Madri, Civitas, 1985, p. 20.

[104] A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Ed. Malheiros, 7.ª  edição, 202, pg. 197.

[105] Não vê o mestre Miguel Reale, Filosofia do Direito, pg. 607, meio de encontrar hipóteses de fato nas normas de organização, que tratam de competências e poderes.

[106] Tércio Sampaio Ferraz Júnior, in Parecer publicado no “O Estado de São Paulo”, 4.6.89, p. 50 (A economia e O Controle do Estado).

[107] Clarissa Sampaio Silva, in Limites à invalidação do ato administrativo, Max Limonard, pg. 89. Se manifesta quando realizada a conformidade da situação de fato à situação outorgada ou imposta.