Nunca se falou tanto de “colaboração premiada” no Brasil quanto atualmente. De fato, o benefício legal, surgido no Processo Penal brasileiro há quase 30 anos, cuja aplicação já tinha ocorrido em outros casos de relevo como o do julgamento do Escândalo do Mensalão, consubstanciou-se num ponto-chave para o sucesso da força-tarefa da Operação Lava Jato, que desde 2014 investiga o maior escândalo de corrupção e de desvio de dinheiro público da história do país, envolvendo vários políticos, banqueiros e executivos de algumas das maiores sociedades empresariais nacionais, públicas e privadas. Isso se deve, dentre outros fatores, à divulgação das consequências sancionatórias de o imputado barganhar ou não um acordo de colaboração premiada com o Ministério Público, e por uma legislação que garante a boa-fé de tal acordo firmado (Lei nº 12.850/2013).
A colaboração premiada na legislação brasileira é um benefício legal concedido a um investigado, a um réu, ou mesmo a um condenado numa ação penal que confesse e aceite colaborar na investigação criminal, podendo delatar seus comparsas, o que pode lhe render em contrapartida um lenimento da pena ou até perdão judicial. Esse benefício é previsto em diversas leis brasileiras: Código Penal, Leis n° 8.072/90, nº 7.492/86, nº 8.137/90, nº 9.613/98, nº 9.807/99, nº 12.529/11, nº 11.343/06 e nº 12.850/13.
“Colaboração premiada” é gênero, do qual derivam outras espécies, por exemplo: delação premiada (o colaborador expõe as outras pessoas implicadas na infração penal), colaboração para libertação de vítima sequestrada, colaboração para recuperação do produto e do proveito da infração, dentre outras.
Ademais, a colaboração premiada está quase sempre relacionada à barganha. Aliás, sob o ponto de vista dos interesses do “colaborador”, em toda colaboração premiada deveria haver barganha, de modo a garantir o maior “prêmio” possível no negócio jurídico com a promotoria.
A barganha (plea bargaining, nos EUA, onde se originou) conceitua-se como o instrumento processual por meio do qual uma pessoa a quem é imputada a prática de crime vem a negociar um acordo com o Ministério Público, renunciando ao direito de ser julgada, e confessando sua culpa, podendo também colaborar com a investigação, em troca de um tratamento mais leniente, que consiste numa redução da pena ou até perdão judicial. Admite-se, porém, que a barganha ocorra mesmo após o trânsito em julgado, quando o condenado poderá ter acesso a benefícios negociados pertinentes à execução da pena.
A colaboração premiada não requer necessariamente a barganha, mas caso aquela seja realizada sem esta, o juiz ou tribunal poderá deixar de conceder quaisquer benefícios ao condenado, principalmente em casos relacionados a organizações criminosas (vide Lei nº 12.850/13). Isso acontece porque somente o acordo de colaboração anteriormente homologado pelo juiz (§ 7° do art. 4° da Lei nº 12.850) vinculará a sentença (ou o acórdão) às suas cláusulas negociais, as quais apenas podem ser alteradas ou desconsideradas pela judicatura em caso de irregularidade, ilegalidade, vício de vontade (art. 171 do Código Civil) ou inadimplemento contratual (§ 11° do art. 4° da Lei nº 12.850); assim entendeu, aliás, o Supremo Tribunal Federal na “Questão de Ordem na Petição 7074” (validação das delações de executivos da JBS), em 29/06/2017.
A Lei nº 12.850/13, destarte, foi importante ao prever esse procedimento prévio de homologação do acordo pelo juiz, capaz de garantir verdadeira segurança jurídica, mas a barganha já era realizada desde a década de 1990, tendo em vista o art. 8° da Lei n° 8.072/90, dos crimes hediondos e equiparados. Ainda que não houvesse naquela época real garantia de validade do acordo de colaboração firmado, o qual podia ser revisto ou simplesmente recusado pela judicatura, à luz dos princípios da persuasão racional e da inafastabilidade da jurisdição.
Além disso, vale ressaltar que o Ministério Público é o autor (dominus litis) da ação penal pública por atribuição constitucional, podendo também barganhar os termos da suspensão condicional do processo ou transação penal (arts. 89 e 76, respectivamente, da Lei nº 9.099/95) – e até impor ao juiz o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do Código de Processo Penal). Por isso, não restam dúvidas de que a barganha já era utilizada desde a década de 90 também nos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95) 1 .
Todavia, no caso específico da transação penal e da suspensão condicional do processo, não se vislumbra uma necessária colaboração do imputado, o que nos leva a concluir que a barganha pode também existir sem a “colaboração premiada”, sendo, pois, dois institutos processuais independentes e harmônicos.
Importa esclarecer ainda que, embora a Lei nº 12.850/13 seja especial, direcionada à debelação de organizações criminosas, o rito procedimental e processual nela previsto pode ser usado analogicamente no processo pertinente a outros crimes em geral, haja vista a lacuna legal atualmente existente, que deve ser devidamente colmatada em benefício do investigado/réu/condenado.
Subsiste, contudo, debate no meio acadêmico sobre a constitucionalidade da colaboração premiada e do mecanismo de barganha.
Alegam seus críticos, por exemplo, que a delação premiada seria a consagração da traição no Processo Penal, através da qual o próprio Estado incentiva a deslealdade entre aliados, coagindo ainda o provável delator com a ameaça da prisão, o que tiraria a licitude, voluntariedade e credibilidade de seu testemunho; tem sido recorrente também o argumento de que o contrato de colaboração (art. 4°, § 14, Lei nº 12.850) violaria o direito ao silêncio do colaborador, bem como o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Nesse diapasão, a preleção de Cezar Roberto Bitencourt:
“Venia concessa, será legítimo o Estado lançar mão de meios antiéticos e imorais, como estimular a deslealdade e traição entre parceiros, apostando em comportamentos dessa natureza para atingir resultados que sua incompetência não lhe permite através de meios mais ortodoxos? Certamente, não é nada edificante estimular seus súditos a mentir, trair, delatar, alcaguetar ou dedurar um companheiro movido exclusivamente pela ânsia de obter alguma vantagem pessoal, seja de que natureza for. O Estado não é criminoso ou bandido, tampouco pode portar-se como tal, ou seja, invocar os métodos criminosos adotados pelos delinquentes para utilizá-los em seu combate!” (BITENCOURT, 2017).
Apresentando uma postura contrária à adoção da colaboração premiada no Direito Alemão, temos também os ensinamentos de Claus Roxin:
“Se os criminosos escapam sem punição justamente por terem denunciado outro criminoso, isso é constitucionalmente problemático e ofende gravemente o senso comum de justiça. Se todos sabem que podem, em caso de necessidade, comprar sua própria liberdade, isso pode inclusive induzir à promoção de crimes. Além disso, o valor probatório dessas declarações compradas pela moeda da negociação é altamente questionável. A tentação de inventar mentiras ou induzir o aparato policial a seguir caminho equivocado é muito grande.” (ROXIN apud BRASIL, 2017, folha 29).
No mundo político a delação premiada também repercutiu mal, como era de se esperar, já que muitos políticos e seus respectivos partidos têm sido alvos de investigações na Lava Jato. Assim se pronunciou a então Presidente Dilma Rousseff sobre o tema:
“Tem uma coisa que me acompanhou ao longo da vida. Em Minas, na escola, quando você aprende sobre a Inconfidência Mineira, tem um personagem que a gente não gosta porque as professoras nos ensinam a não gostar dele. Ele se chama Joaquim Silvério dos Reis, o delator. Eu não respeito delator. Até porque eu estive presa na ditadura e sei o que é. Tentaram me transformar em uma delatora; a ditadura fazia isso com as pessoas presas. E eu garanto para vocês que eu resisti bravamente, até em alguns momentos fui mal interpretada, quando eu disse que, em tortura, a gente tem de resistir, porque senão você entrega seus presos. Então, não respeito nenhum. Agora, acho que a Justiça tem de pegar tudo o que ele disse e investigar. Tudo, sem exceção. A Justiça, o Ministério Público e a Polícia Federal.” (ROUSSEFF, 2015).
Porém, os defensores da barganha e da colaboração premiada aduzem que elas às vezes se mostram a única alternativa para se desvendar crimes graves e punir os culpados, tendo ambas regramento legal e suporte constitucional.
Favorável ao instituto da colaboração premiada, o juiz federal Sérgio Moro, que já julgou vários réus da Lava Jato, assim ensina:
“Às vezes, as únicas pessoas que podem servir como testemunhas de crimes são os próprios criminosos. (...) É traição? É traição, mas é uma traição entre criminosos. Então, não se está traindo a Inconfidência Mineira, não se está traindo a Resistência Francesa." (MORO, 2015).
Também reconhecendo a colaboração premiada como plenamente válida no nosso ordenamento jurídico, temos a preleção de Túlio Vianna, Professor Adjunto da UFMG:
“Muitos críticos da colaboração premiada argumentam que o Estado estaria incentivando uma conduta antiética por parte dos investigados... (...). Essa crítica, porém, se baseia em elementos exclusivamente morais dos próprios críticos, que consideram que o liame subjetivo entre os comparsas de um crime é mais importante do que a relação ética que deveria existir entre todo cidadão com o próprio Estado.
Então nós não podemos colocar um vínculo moral entre os comparsas de um crime acima da lei. Não faz sentido algum o Estado prestigiar esse vínculo moral que existe entre os comparsas de um crime em detrimento da própria lei, que é a obrigação geral que todos os indivíduos têm de não praticarem crimes.” (VIANNA, 2017).
Qualquer que seja a visão do intérprete sobre a colaboração premiada e a barganha, a verdade é que o Supremo Tribunal Federal vem repetidamente reconhecendo a plena constitucionalidade desses dois instrumentos processuais.
Tendo a barganha, portanto, supedâneo legal, e sendo ela aceita pelo Poder Judiciário como compatível com os ditames constitucionais, inclusive com a inafastabilidade da jurisdição, surge a dúvida sobre o motivo de ela ter sido usada eficazmente por apenas 1 (um) dos 40 (quarenta) acusados na Ação Penal do Escândalo do Mensalão no STF (AP 470), julgada de agosto de 2012 a março de 2014, pertinente a um esquema de corrupção política que se deu mediante compra de votos de parlamentares no Congresso Nacional, dentre outras atividades ilícitas, culminando na condenação de 24 pessoas, entre elas políticos, empresários e banqueiros.
A primeira explicação que se cogita é que muitos dos envolvidos nesse escândalo político estavam sendo acusados por crimes que somavam penas elevadas, não se podendo aplicar ao caso a Lei nº 9.099/95, que prevê a transação e a suspensão condicional do processo (art. 89). É compreensível, pois, que apenas Sílvio Pereira tenha barganhado com o MP um acordo de suspensão condicional do processo (BRASIL, 2013, folha 51818).
Ainda assim restava aos réus da Ação Penal 470 a barganha inerente ao procedimento de colaboração premiada, por exemplo, mas nenhum acordo foi firmado nesse sentido, por motivos certamente diversos que jamais saberemos exatamente. É o caso do empresário Marcos Valério, que não colaborou, e foi condenado a uma pena (amplamente noticiada na mídia) de mais de 37 anos, além de uma multa de mais de 3 milhões, o que certamente deixou assombrados muitos “homens de negócios” envolvidos em práticas criminosas, servindo assim de estímulo para que, tempos depois, muitos investigados na Lava Jato aderissem à barganha, receosos de ter o mesmo destino infausto que Valério. Perceba nesse ponto algo sintomático: a força-tarefa da Lava Jato começa no mesmo ano em que termina o julgamento do Mensalão.
Lado outro, esse não foi o caso de Lúcio Funaro e José Batista, réus em ação penal relacionada ao Mensalão que tramitava na primeira instância da Justiça Federal, os quais aderiram à barganha e fecharam acordo de colaboração premiada, recebendo ao final do processo (no ano de 2013) o perdão judicial, ex vi do art. 13 da Lei nº 9.807/99. Essas colaborações, inclusive, foram usadas como provas contra outros envolvidos na própria Ação Penal 470 no STF (BRASIL, 2013, folha 51793). Inclusive, Funaro também está sendo investigado atualmente por envolvimento com os crimes tratados pela operação Lava Jato, encontrando-se atualmente preso, e supostamente estaria barganhando com a Procuradoria acordo de delação premiada, a qual deve ser revelada em breve, o que mostra mais uma faceta da conexão entre os dois escândalos de corrupção em comento aqui.
A condenação de um político também se destacou na AP 470, não pelo tamanho da pena, mas sim por ser a única em que se teve reconhecida a colaboração premiada, ainda que sem barganha: trata-se do ex-deputado federal Roberto Jefferson, que recebeu o benefício de redução de terço de sua pena, a qual foi pra pouco mais de sete anos, em regime semiaberto.
Roberto Jefferson foi o pivô do Escândalo do Mensalão, tendo exposto detalhes do plano criminoso de outros envolvidos após supostamente se sentir traído e abandonado durante uma CPI que o investigava. Sua colaboração para as investigações pareceu retaliatória, e o fato de ter sido feita voluntariamente sem qualquer tipo de barganha com o Ministério Público (BRASIL, 2013, folha 58260) se revelou algo “arriscado”, pois os Juízes do STF se sentiram “livres” para apreciar sua colaboração e dar a ele ou não algum benefício de redução de pena, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 155 do Código de Processo Penal).
De fato, o Juiz Revisor, Ricardo Lewandowski, foi contrário à redução da pena do delator do Mensalão, por considerar que ele não contou nada de útil ao processo, e nem confessou em juízo seus crimes: “Então, colaboração foi zero desse réu...”, disse o Juiz (BRASIL, 2013, folha 59354). Para a sorte de Roberto Jefferson, contudo, a maioria do STF decidiu lhe conferir a redução de pena prevista no art. 14 da Lei nº 9.807/99.
Isso nos mostra a importância da realização da barganha com o Ministério Público em caso de adesão à colaboração premiada, considerando que sem um acordo assim firmado o réu poderá não receber “prêmio” algum da judicatura, mesmo que tenha confessado o crime e colaborado com as investigações.
Resta ainda dizer que Marcos Valério, após o término do julgamento do Mensalão em 2014, veio a ser condenado também em várias outras ações penais, e inclusive se tornou réu em 2016 numa ação penal da 27ª fase da Lava Jato, denominada “Carbono-14”. Sua postura, entretanto, parece não ser mais a mesma de outrora, já que estaria barganhando um acordo de colaboração premiada que pode atingir vários envolvidos, e deve ser revelada em breve. Isso demonstra mais uma vez a medrançosa ascensão da barganha e da colaboração premiada no Processo Penal brasileiro, as quais têm sido amplamente usadas na Lava Jato.
Reluz com isso o império da lei e a soberania do Estado, sem cujo respaldo e chancela não se pode conseguir garantia alguma para acordos privados de criminosos que lesem gravemente a República e seu erário. Se à época do julgamento do Mensalão muito se especulou nos meios jornalísticos sobre um pacto de silêncio entre os envolvidos, conseguido através do “respeito ao caráter” ou por subornos, agora o jogo parece ter virado contra vários corruptos, e a história brasileira tem registrado várias delações premiadas.
De nossa parte, pensa-se que a barganha e a colaboração premiada não merecem apologia, mas também não são dignas da excomunhão maior, sendo válida a aplicação delas no Processo Penal. O que se deve é aquilatar o testemunho do colaborador sempre em consonância com a prova rotunda e cabal de suas afirmações, com o objetivo de se evitar tanto a condenação de inocentes quanto a soltura de delatores culpados, e é justamente isso que está previsto, em termos, no art. 4°, § 16, da Lei nº 12.850/2013: “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.
Além disso, diferentemente de Roxin (apud BRASIL, 2017, folha 29), que viu na colaboração premiada um fator criminógeno, pensamos que ela tenha um efeito justamente contrário, atuando na prevenção geral de crimes, pois muitos prováveis criminosos certamente passaram a ter receios de se unirem a outros e serem posteriormente delatados. Como muitos crimes só podem ser levados a cabo em coautoria em razão das particularidades dos seus meios de execução, a ideia é que muitos prováveis delinquentes tenham desistido de suas empreitadas criminosas. Considerando a ampla publicidade que a Lava Jato tem conseguido na mídia, esse fator preventivo tende a se tornar mais efetivo, pois um número cada vez maior de pessoas saberá como funciona a barganha e a colaboração premiada.
É claro que repudiamos a deslealdade e a traição entre aliados, mas a Lei e o interesse público têm de prevalecer diante de espúrios “pactos morais”, mormente quando se trata de graves crimes contra o sistema político e as finanças públicas, crimes esses que podem causar grande lesão à coletividade, especialmente aos mais pobres. Apenas excepcionalmente, no entanto, rechaçamos a colaboração premiada, quando estivermos diante do exercício do Direito de Resistência a regulamentos, leis e governos manifestamente imorais, ilegítimos ou injustos, como foi o caso da Inconfidência Mineira de Tiradentes contra a Coroa Portuguesa, ou da Résistance française contra o governo nazista na França ocupada, ou, ainda, para citar um exemplo mais atual, da Resistência contra a Ditadura Militar no Brasil, principalmente nos Anos de Chumbo.
Quem é que não fica indignado ao estudar a Inconfidência Mineira ocorrida no século XVIII e descobrir que a covarde e traiçoeira delação premiada de Joaquim Silvério dos Reis para a Coroa Portuguesa levou à condenação à morte o nosso mártir Tiradentes? Outrossim, para citar outro exemplo histórico e notório, quem não se agasta com as histórias das supostas delações que atingiram William Wallace durante as guerras de independência da Escócia nos séculos XIII e XIV, que o levaram ao cadafalso assim como Tiradentes?
Tanto Tiradentes quanto William Wallace lutaram contra governos autoritários ostensivamente ofensivos à dignidade humana, sendo ambos acolhidos pela história atual como heróis, e não mais como criminosos.
Mas, considerando o Brasil atual, será que algum réu da Lava Jato merece mesmo ser comparado com Tiradentes? E algum delator dos escândalos políticos atuais pode ser comparado com Joaquim Silvério dos Reis? Acreditamos que não, e encaramos tais comparações como uma fabulação com nítido viés político; nesse sentido concordamos com a preleção supracitada do Juiz Sérgio Moro.
Assim, podemos concluir que o julgamento do Mensalão teve como um corolário a repercussão midiática da barganha e colaboração premiada como meios eficazes e satisfatórios de lenimento da pena, ao mesmo tempo em que evidenciou a possibilidade real de condenados por “crimes do colarinho branco” receberem penas severas em caso de recusa à adesão a esses institutos, o que certamente repercutiu na Lava Jato, deixando muitos investigados propensos à aceitação dos acordos de colaboração premiada, como se tem visto.
Some-se a isso que a Lei nº 12.850/13, ao prever um rito procedimental mais claro e preciso para a homologação e posterior ratificação do acordo de colaboração firmado com o parquet, trouxe real segurança jurídica e confiabilidade para os termos de tal negócio jurídico, como foi reconhecido pelo STF recentemente (“Questão de Ordem na Petição 7074”), tornando mais atrativa a adesão de imputados no mecanismo de barganha, que atualmente está amplamente consagrado na Operação Lava Jato, proporcionando até hoje (27/07/2017) mais de 158 acordos de colaboração premiada, além da condenação de 157 pessoas.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Delação premiada é favor legal, mas antiético. 10/06/2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-10/cezar-bitencourtdelacao-premiada-favor-legal-antietico>. Acesso em 27/07/2017.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado. htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: <https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Disponível em: <https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Disponível em: <https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/L7492.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Disponível em: <https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em 27/07/2017.
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______. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em: <https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Disponível em: <https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/L9613.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999. Disponível em: <https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/l9807.htm>. Acesso em 27/07/2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Ação Penal 470/MG. Relator: Barbosa, Joaquim. Publicado em 22/04/2013. Disponível em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/ InteiroTeor_AP470.pdf>. Acessado em 27/07/2017.
MORO, Sérgio. Durante Seminário ocorrido na OAB SP - 116ª Subseção em 29/08/2015. Disponível em: <https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2015/08/ juiz-sergio-moro-defende-delacao-premiada-em-seminario-da-oab.html>. Acesso em:27/07/2017.
ROUSSEFF, Dilma. Entrevista concedida ao jornal O GLOBO em 29/06/2015. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/dilma-diz-que-nao-respeita-delator-citadoacao-da-utc-aecio-16593859>. Acesso em 27/07/2017.
ROXIN, Claus apud BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Questão de Ordem na Petição 7.074 Distrito Federal. Voto do Juiz Gilmar Mendes. Folha 29. 28/06/2017. A entrevista completa de Roxin para a Revista alemã Der Spiegel pode ser acessada através do link: <https://www.spiegel.de/spiegel/print/d-42903239.html>. Link acessado em 27/07/2017.
VASCONCELOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015, p. 68.
VIANNA, Túlio. Delação Premiada. 27/05/2017. Disponível em: <https://tuliovianna. org/2017/05/27/delacao-premiada-colaboracao-premiada/>. Acesso em 27/07/2017.
Nota
1. Tem-se conhecimento aqui de que a doutrina e a jurisprudência majoritária consideram que a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam confissão ou reconhecimento de culpa, o que poderia nos levar à conclusão de que esses institutos da Lei nº 9.099/95 não se subsumem no conceito de barganha. Todavia, sabe-se também que a adesão a esses institutos acarreta certas “consequências amargas”, como multa, obrigação de reparar o dano etc.(as quais a doutrina majoritária não considera sanção penal por não haver condenação judicial, mas que iniludivelmente são um gravame que se aceita para se evitar sanção maior). Ora, a par disso, in casu, parece-nos correto o entendimento de que a aceitação de tal punição pelo imputado desemboca num reconhecimento de culpabilidade e numa confissão, conquanto não gere reincidência nem maus antecedentes. Nessa toada a lição de Vinícius Gomes de Vasconcelos in Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015, p. 68.
