Natureza do direito real de laje

Resumo: : O direito real de laje foi instituído pela Medida Provisória 759/2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465/2017 que inclui a laje no rol dos direitos reais previstos no art. 1225, XIII do Código Civil. Trata-se da cessão pelo proprietário de uma construção-base da superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. O presente artigo analisou a divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do direito de laje, considerando-o como direito real sobre coisa própria.

Palavras-chave: : Direito real de Laje, Direito real sobre coisa alheia, Direito real sobre coisa própria, Lei nº 13.465/2017, Divergência doutrinária.

1. INTRODUÇÃO

O direito real de laje foi instituído pela Medida Provisória 759/2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465/2017 que, dentre outras alterações, inclui a laje no rol dos direitos reais previstos no art. 1225, XIII do Código Civil (BRASIL, 2002), bem como acrescentou na referida codificação privada os arts. 1510-A a 1510-E que regulam o referido instituto, inserido no Livro das Coisas. De fato, a conversão em lei trouxe avanços com relação à medida provisória, especialmente no que tange ao direito real de laje, apesar de algumas críticas pertinentes pela insistência do legislador em se valer de termos vagos e conceitos jurídicos indeterminados, sacrificando a segurança jurídica (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a).

O direito de laje diz respeito à possibilidade do proprietário de uma construção-base ceder a superfície superior ou inferior de sua edificação, para que se constitua unidade imobiliária distinta daquela originalmente construída sobre o solo (TARTUCE, 2018). Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1075) conceituam o instituto de maneira bastante didática ao enunciar que o direito de laje refere-se a situações “em que o proprietário do ‘andar térreo’ cede o direito de uso e moradia para que um terceiro construa ‘a sua casa’ no andar de cima”, passando a coexistir unidades imobiliárias autônomas, de titulares distintas, em um mesmo lote.

“O Direito não pode estar alheio à realidade social que o justifica” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1075). Para Marquesi (2018, p. 2), o direito de laje é um “exemplo de como os fatos sociais acabam motivando o agir legislativo”. Isso por conta da prática comum em áreas economicamente desfavorecidas e marginalizadas localizadas em grandes cidades, onde se aproveita laje de terceiro para construir uma nova moradia. Transfere-se a laje onerosamente de forma definitiva para terceiros, ou gratuitamente para membros da família (TARTUCE, 2018). Nessas localidades, as regras jurídicas convivem ordinariamente com um tipo de direito costumeiro (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a).

De Lima (2017a) caracteriza o direito de laje como um fenômeno social que surgiu pari passu ao crescimento desordenado das grandes cidades brasileiras, onde a escassez de solo estabeleceu o costume e a tradição de celebrar pactos informais (negócio jurídico social), permitindo a construção e a fruição de dois ou mais andares em extensão vertical acima do solo, permitindo a utilização exclusiva de cada um dos andares. O objetivo da criação do direito real de laje foi justamente a regularização dessas comunidades carentes, comumente conhecidas como favelas, legitimando-se o exercício de poderes inerentes à propriedade para quem edificou sobre construção alheia, uma vez que essa prática é reconhecida pela comunidade local (TARTUCE, 2018) e trazendo essas edificações para a formalidade (DE LIMA, 2017a).

Esse objetivo fica claro pela leitura da exposição de motivos da medida provisória que deu origem ao direito de laje: “instrumentalizar a regularização fundiária urbana, permitindo a titulação da propriedade imobiliária e contribuindo para o atingimento das funções socioeconômicas da cidade” (MARQUESI, 2018, p. 2). Aliado ao esforço de regularização fundiária, a criação do direito de laje também buscava dinamizar a economia por meio da facilitação de acesso ao crédito que o título jurídico-real confere (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a).

“A grande partição dos direitos reais é aquela que se dá entre o direito real sobre coisa alheia (ius in re aliena) e o direito real sobre coisa própria (ius in re propria)” (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a). Há na atualidade grande debate doutrinário sobre a natureza do direito real de laje. Ou seja, há dúvida se o mesmo se refere a um direito real sobre coisa própria ou direito real sobre coisa alheia. Ambas as teses apresentam bons argumentos e são defendidas por autores de relevo, de modo que não se pode afirmar que haja, atualmente, doutrina majoritária. Como bem estabelece Tartuce (2018), a questão divide a doutrina contemporânea. O próprio Código Civil, ao definir o instituto, não deixa claro qual a sua natureza.

Direitos reais sobre coisa alheia correspondem a situações de propriedade restrita ou limitada onde os atributos da propriedade de gozar, reaver, usar e dispor previstos no art. 1228. do Código Civil (BRASIL, 2002) não estão concentrados na figura do proprietário. No caso, os atributos de gozar ou fruir a coisa são transmitidos a terceiros, o que explica o fato desses direitos reais serem também chamados de direitos reais de gozo ou fruição. Já nos direitos reais sobre coisa própria, há propriedade plena, de modo que todos os atributos mencionados anteriormente estão reunidos em um só sujeito de direitos, no caso, o proprietário (TARTUCE, 2018).

O objetivo deste artigo é analisar a divergência doutrinária quanto à natureza do direito real de laje buscando uma solução, de modo a caracterizá-lo como direito real sobre coisa própria ou como direito real sobre coisa alheia. Para cumprir o objetivo enunciado, o presente artigo estará estruturado em duas seções principais. Na primeira delas, logo após essa breve introdução, será apresentado o conceito de direito de laje, bem como os principais argumentos encontrados na doutrina e jurisprudência que justificam sua caracterização como direito sobre coisa própria ou direito real sobre coisa alheia. Em seguida, serão apresentadas as principais conclusões, apresentando o posicionamento deste trabalho sobre a natureza jurídica do direito real de laje, enfrentando a divergência doutrinária existente.

Faz-se importante justificar porque é importante enfrentar essa divergência doutrinária. Como dizem Gagliano e Pmplona (2017), a colocação de laje numa ou outra categoria está repleta de efeitos práticos. Como exemplo, os autores citam que, ao se afirmar que se o direito real de laje for considerado direito real sobre coisa alheia, o direito de sequela estaria afastado, restando ao titular de laje tão somente os interditos possessórios. O artigo 1.510–A do Código Civil não define o que vem a ser o direito de laje. Esta tarefa ficará a cargo da doutrina e da jurisprudência (DE LIMA, 2017b). É preciso, portanto, enfrentar essa divergência doutrinária.

2. DIREITO REAL DE LAJE

Direito de laje consiste no direito real que permite ao seu titular edificar sobre ou abaixo de construção alheia já edificada, criando unidade imobiliária autônoma. Há, portanto, no mesmo ambiente, duas titularidades reais distintas, cada uma delas dotada de matrícula própria no Cartório de Registro de Imóveis: a unidade construída e a construção-base (MARQUESI, 2018). Apesar da norma que o instituiu ser recente, o direito de laje não é exatamente uma novidade, já que doutrina e jurisprudência1 já o admitiam como direito obrigacional e já era objeto de estudo da academia pelo menos desde 1997 (DE LIMA, 2017a).

O caput do art. 1510-A do Código Civil estabelece que “O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo” (BRASIL, 2002). Já o §3º do mesmo artigo define que “os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria, poderão dela usar, gozar e dispor” (BRASIL, 2002). Da leitura conjunta de ambos os dispositivos, observa-se que o legislador estabeleceu que o direito de laje decorre de cessão do titular da construção-base e exige abertura de matrícula própria. A parte final do caput do art. 1510-C menciona a existência de um contrato. A cessão deve ser escrita, pois a matrícula pressupõe um título e também por ter a natureza de negócio jurídico translativo de direitos (MARQUESI, 2018).

2.1. DIREITO REAL SOBRE COISA PRÓPRIA

Nesta subseção serão apresentados os principais argumentos dos autores que defendem que direito real de laje é direito real sobre coisa própria. Segundo esses autores, “Direito real de laje é uma espécie de direito real de propriedade sobre um espaço tridimensional que se expande a partir da laje de uma construção-base em direção ascendente ou a partir do solo dessa construção em direção subterrânea” (OLIVEIRA, 2017, p. 12). Para Kümpel e Borgarelli (2017a, p. 4), trata-se de um direito real sobre coisa própria, “limitado externamente por uma série de deveres que incidem em outras tantas situações jurídico-reais”. Entretanto, para os autores, nenhuma delas é capaz de eliminar o caráter de proprietário atribuído a seu titular.

O primeiro argumento dos que defendem essa tese é a de que a cessão da laje autoriza a abertura de matrícula própria conforme previsão do art. 1510-A, §3º do Código Civil (BRASIL, 2002). O referido dispositivo parece equiparar o direito de laje a uma propriedade por destacar sua autonomia em relação à construção-base e também por exigir abertura de matricula própria no Registro de Imóveis. “Como no sistema brasileiro só a propriedade imobiliária sujeita-se a matrícula (Lei 6.015/73, arts. 227. e 228), deduz-se que aquele dispositivo considera o direito de laje uma propriedade” (MARQUESI, 2018, p. 7). Conforme o princípio registral da unitariedade, a cada imóvel deve corresponder apenas uma matrícula. Dessa forma, se o direito real de laje fosse um direito real sobre coisa alheia, ele não poderia gerar uma matrícula própria (OLIVEIRA, 2017).

Outro argumento encontrado é que a laje não foi incluída no rol dos direitos e bens que podem ser hipotecados (CC, art. 1473), como ocorreu com a superfície (TARTUCE, 2018). Por conta disso, o direito real de laje não poderia ser considerado direito real sobre coisa alheia.

“A laje é direito real sobre coisa própria, pois nela não há divisão de poder, como nos direitos reais em coisa alheia” (MARQUESI, 2018, p. 10). Titular da laje possui todos os poderes inerentes à propriedade (usar, gozar e dispor), conforme art. 1.510-A, § 3º, do Código Civil (OLIVEIRA, 2017). Não há divisão de poder, como nos direitos reais sobre coisa alheia. Há dois titulares autônomos, subsistindo entre eles direitos e deveres, por existirem áreas comuns, como ocorre nos direitos de vizinhança (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017). “A laje não guarda nenhum vínculo de dependência ou subordinação legal relativamente ao imóvel sobre ou abaixo do qual está instalada” (MARQUESI, 2018, p. 14).

2.2. DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA

A seguir serão apresentados os argumentos dos que defendem que direito real de laje é direito real sobre coisa alheia. Para Gagliano e Pamplona Filho (2017), o direito de laje é direito real sobre coisa alheia, apesar de ter certas peculiaridades que o distingue dos demais direitos da mesma natureza jurídica. Para os autores, o conteúdo do direito laje apresenta certo animus de domínio, mas não o suficiente para caracterizá-los como direito real sobre coisa própria. Isso porque deriva da cessão de uso da superfície superior ou inferior da construção-base, resultando na coexistência de unidades autônomas em um mesmo lote. Em síntese, o titular do direito real de laje não é proprietário da unidade construída sobre ou sob laje, apesar de fazer jus a faculdades amplas, similares àquelas derivadas do domínio.

Outro ponto a destacar, embora não seja argumento muito forte, é que a posição em que o novo direito de laje foi incluído no Código Civil não depõe a favor de ser direito de propriedade (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a). A disposição topográfica do direito de laje no título IX do Código Civil dentro dos direitos reais sobre coisas alheias parece indicar justamente o contrário (DE LIMA, 2017b). Fosse a intenção do legislador caracterizá-lo como direito real sobre coisa própria, deveria ter sido inserido junto ao art. 1.228. do Código Civil (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017) no título referente às modalidades de propriedades (DE LIMA, 2017b).

Muitos juristas apontam a grande proximidade do direito real de laje com a superfície da forma como prevista no Estatuto da Cidade, art. 21, §1º, o que justifica o seu reconhecimento como direito real sobre coisa alheia. Esse argumento parece convencer Tartuce (2018) que afirma que o direito de laje não constitui direito real novo, mas modalidade de direito de superfície. Esse argumento também é bem recebido por De Lima (2017a), Marquesi (2018) e Albuquerque Junior (2017). Para esses autores, o direito de laje não constitui direito real novo, mas uma modalidade do direito de superfície que já está previsto em nosso ordenamento jurídico desde 2001, a chamada superfície por sobrelevação. De Lima (2017a) reconhece ainda aproximação conceitual e estrutural do direito de laje com o direito de superfície na modalidade de sobre-edificação e com o direito de sobrelevação entendido como o direito de edificar um ou mais andares sobre uma edificação já existente previsto no art. 1343. do Código Civil.

A aproximação do direito de laje com a superfície já se mostra nos negócios jurídicos que instituem ambos, onde há afastamento do princípio da acessão (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a). Para Albuquerque Junior (2017) perdeu-se a oportunidade de aprimorar o normativo do direito de superfície, em cujas fronteiras já caberia o direito de laje.

Outro ponto a considerar é que o proprietário da construção-base, chamado cedente ou lajeiro, mantém o direito de reaver a estrutura da coisa, o que engloba a construção-base e também a laje. Já o titular do direito de laje, chamado cessionário lajeário, tendo um direito real sobre coisa alheia, um direito real de gozo ou fruição, não tem o direito de reivindicá-la contra terceiro, restando-lhe apenas o ingresso de demandas possessórias (TARTUCE, 2018,).

Os titulares ou cessionários da laje poderão dela usar, gozar e dispor (art. 1510-A, §3º do Código Civil). A norma não menciona o direito de reaver ou reivindicar por parte do lajeário, pois este atributo permanece com o cedente ou proprietário da construção-base (lajeiro). Aqui há, claramente, um fundamento legal importante para a posição de que se trata de um direito real sobre coisa alheia e não sobre coisa própria (TARTUCE, 2018).

Tartuce (2018) também menciona julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizado em setembro de 2017 conclui pela presença de direito real sobre coisa alheia (STJ, REsp 1.478.254/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 08.08.2017, DJe 04.09.2017).

A instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas, conforme previsto no Código Civil, art. 1510-A, §4º (TARTUCE, 2018). Alguns autores rejeitam a natureza de direito real sobre coisa própria do direito de laje justamente por conta da não inclusão do solo em seu objeto. Essa é a opinião de Marquesi (2018), Gagliano e Pamplona Filho (2017) e De Lima (2017b).

Para De Lima (2017b), é difícil compreender como uma propriedade plena não compreende o solo sobre o qual repousa, ainda que seja por uma ficção jurídica como é o caso da fração ideal aplicável aos condomínios edilícios. Para o autor, também não faz sentido que a propriedade plena não contemple as partes que servem a todo o edifício, como aquelas mencionadas no artigo 1.510-C e seus parágrafos do Código Civil (BRASIL, 2002). O legislador só fez uma ressalva sobre a possibilidade de rateio das despesas referentes a essas partes comuns. Para o autor, trata-se de um direito real sobre coisa alheia, uma vez que o previsto no art. 1510-C da codificação privada afasta a hipótese de se tratar de um direito de propriedade de maior amplitude.

Outro argumento importante é a previsão de extinção da laje no caso de ruína da construção-vase (sem prejuízo de reparação civil contra o culpado pela ruína), conforme previsto no art. 1510-E do Código Civil (BRASIL, 2002). Se há destruição, o direito de laje desaparece, ficando o seu titular desprovido de qualquer forma proprietária (DE LIMA, 2017b). As únicas exceções previstas são a reedificação no prazo decadencial de cinco anos, e caso se trate laje instituída sobre o subsolo (motivos físicos), caso esta não seja afetada pelo evento extintivo. Para De Lima (2017b), isso mostra que o direito de laje é um direito acessório, enquanto que o direito do proprietário da construção-base é o direito principal. Desaparecendo o direito principal, desaparece também o seu acessório. Segundo o autor, a acessoriedade do direito de laje mostra que a laje não pode ser propriedade plena.

Trata-se de propriedade resolúvel, surgida da contratação com o titular da propriedade-base e como tal, pode se extinguir por advento do termo contratual e pela destruição da propriedade base (DE LIMA, 2017b).

3. CONCLUSÃO

O direito de laje não surgiu com a Medida Provisória 759/2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465/2017, mas da necessidade social de moradia, da escassez de solo urbano, da crescente valorização econômica e financeira, da irrealidade do mercado imobiliário, da assimetria informativa e dos altos custos de transação (DE LIMA, 2017a). Todos esses fatores combinados resultaram no surgimento de um mercado imobiliário informal, que agora o Estado busca finalmente regulamentar.

A partir dos argumentos apresentados, conclui-se que o direito real de laje é direito real sobre coisa alheia. O argumento mais forte é a extinção do direito de laje quando da ruína da construção-base, caso a reedificação não ocorra em até cinco anos, ou em se tratando de laje no subsolo, conforme previsto no art. 1510-E do Código Civil. Conforme De Lima (2017a), isso mostra que o direito de laje é direito acessório do direito de propriedade da construção-base, que é o direito principal.

A abertura de uma matrícula própria, aspecto formal e acessório, não tem força de mudar a natureza jurídica da categoria, para direito real sobre coisa própria (TARTUCE, 2018). O mero descerramento de matrícula não pode ser visto como elemento determinante da qualificação jurídica de um direito real, sob pena de uma inversão lógica: o instrumento ficaria sobreposto ao direito material. Pode até ser um indício, mas não existe uma relação necessária entre abertura de matrícula e extensão de poderes jurídico-reais. Matrícula, afinal, formaliza a individualização física de um imóvel, e não os aspectos de sua titularidade (KÜMPEL; BORGARELLI, 2017a).

4. REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino de. O direito de laje não é um novo direito real, mas um direito de superfície. Revista Consultor Jurídico, 02 jan. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jan-02/direito-laje-nao-direito-real-direito-superficie>. Acesso em 26. jun. 2018.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 13 jun. 2018.

DE LIMA, Frederico Henrique Viegas. Direito de laje: uma visão da catedral. Revista de direito imobiliário, v. 40, n. 82, p. 251-280, jan-jun 2017a.

DE LIMA, Frederico Henrique Viegas. Direito de laje: características e estrutura. Revista de direito imobiliário, v. 40, n. 83, p. 477-494, jul-dez 2017b.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único. São Paulo : Saraiva, 2017.

KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Algumas reflexões sobre o Direito Real de Laje – Parte I. Migalhas, set. 2017a. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI[265]141,61044-Algumas+reflexoes+sobre+o+Direito+Real+de+Laje+Parte+I>. Acesso em: 16 jun. 2018.

KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Algumas reflexões sobre o Direito Real de Laje – Parte II. Migalhas, set. 2017b. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI[265]989,81042-Algumas+reflexoes+sobre+o+Direito+Real+de+Laje+Parte+II>. Acesso em: 16 jun. 2018.

MARQUESI, Roberto Wagner. Desvendando o direito de laje. Civilistica.com, a. 7, n. 1, p. 1-24, 2018. Disponível em: <https://civilistica.com/wp-content/uploads/2018/05/Marquesi-civilistica.com-a.7.n.1.2018.pdf>. Acesso em 13 jun. 2018.

OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Direito real de laje à luz da Lei 13.465/2017: uma nova hermenêutica. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Julho/2017 (Texto para Discussão nº 238)

TARTUCE, Flávio. Direito civil, v.4: direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Nota

1 Acerca da negociação da laje decidiu-se antes da MP 759/2016: “Venda de Laje. Direito Obrigacional. Ilegitimidade configurada diante da natureza do direito. Direito de sobrelevação configurado, ainda que não disciplinado pelo Código Civil de 1916 ou de 2002. Direito de natureza obrigacional. Desnecessidade de outorga uxória. Inexistência de nulidade, eis que não se trata de direito real, dispensando-se escritura pública” (TJRJ, 12ª. Câm. Cív., Ap. 0003373-4.2010.8.19-28, Rel. Des. Cherubin Schwartz, j. 12.nov.2013);